浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙知终字第34号上诉人（原审原告）俞升洋。

委托代理人（特别授权代理）楼国刚、ＸＸ胜。

被上诉人（原审被告）黄海浪。

委托代理人（一般代理）赵宗昌。

上诉人俞升洋因侵害商标专用权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金知民初字第303号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年2月7日立案，依法组成合议庭，并于同年2月27日公开开庭审理了本案。

上诉人俞升洋的委托代理人楼国刚，被上诉人黄海浪及其委托代理人赵宗昌到庭参加诉讼，现已审理终结并当庭宣判。

原判认定：2009年3月28日，俞升洋向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标。

该商标注册证号为第5158711号，核定使用商品类别为第11类：灯笼、孔明灯（灯笼）、气体打火机、电暖气、太阳能热水器、饮水机、卫生器械和设备、空气调节设备、冰箱、烹调器具（截止），商标的有效期自2009年3月28日至2019年3月27日。

2011年5月6日，俞升洋委托代理人何基鹏、孙淑娟向浙江省金华市公信公证处申请证据保全公证。

同年5月26日，孙淑娟在公证员的监督下，在公证处用公证处电脑以用户名“nancy孙淑娟”登录“阿里旺旺2010”软件，在淘宝网上搜索“许愿灯”卖家，然后通过阿里旺旺与卖家（阿里旺旺显示用户名为“美丽贝壳8”）聊天、在淘宝网上订购，向其购买了15个“许愿灯”，并通过网络支付了货款及运费共计43.5元。

5月27日，孙淑娟在公证员的监督下签收单号为申通快递888075289487的邮件，内有“许愿灯”15个和付款凭证一张。

公证员对整个证据保全过程出具了（2011）浙金公证民字第985号公证书。

俞升洋为该证据保全公证支付公证费750元。

原审法院另查明，淘宝会员号“美丽贝壳8”的注册人为黄海浪。

被诉侵权产品的包装袋上标有“许愿灯”三个字，并注明“许愿灯使用说明”。

2013年10月14日，俞升洋以黄海浪未经其许可，制造、使用、销售侵害其涉案商标专用权产品，给其造成经济损失为由，向原审法院起诉，请求判令黄海浪：1.立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为；

2.赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计2万元；

3.承担本案的诉讼费用。

黄海浪辩称：其没有制造被诉侵权产品的行为，在淘宝网店销售的许愿灯是一种物件的名称，并不构成侵权，且该销售行为自2011年6月份后业已停止，俞升洋的起诉也已超过诉讼时效。

综上，请求驳回俞升洋的诉请。

原审法院审理认为，俞升洋享有“”注册商标的使用权，且上述商标在保护期内，法律状态稳定，应受法律保护。

本案主要争议焦点有三：1.被诉侵权产品上的“许愿灯”是否侵犯“许愿”注册商标专用权；

2.被诉侵权产品是否由黄海浪生产；

3.俞升洋的起诉是否超过诉讼时效。

关于争议焦点1，俞升洋主张被诉侵权产品使用“许愿灯”，属于对涉案注册商标的使用，侵犯了涉案注册商标权。

黄海浪则认为，“许愿灯”属于通用名称，其涉案使用行为不属于商标性使用，故没有侵犯涉案注册商标的专用权。

该院认为，通用名称是指为国家或某一行业所共用的，反映不同类商品或服务之间根本区别的法定或者约定俗成的商品或服务名称，其中，法定的通用名称一般是指法律规定或者国家标准、行业标准确定商品名称，而约定俗成的通用名称则指相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的名称，而根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”本案的被诉侵权产品在古代被称为孔明灯，现代人放孔明灯多作为祈福之用，在灯纸上写下祝福的心愿，象征丰收成功，幸福年年，所以现又称为许愿灯、天灯。

同时，从俞升洋购买被诉侵权产品的公证证据看，在淘宝网销售的被控侵权产品既称孔明灯，又称许愿灯，俞升洋在购买过程将被诉侵权产品也称为许愿灯，因此，被诉侵权产品上的“许愿灯”，其只是作为商品的名称正当使用，不是作为区别不同生产者、经营者的商品或者服务项目的标志，不属于法律意义上的商标使用，故被诉侵权产品上的“许愿灯”，并没有侵犯涉案商标专用权。

鉴于被诉侵权产品上的“许愿灯”不构成商标侵权，黄海浪无需承担侵权的民事责任，故对本案的其他争议焦点，该院不予评述。

原审法院综上认为，黄海浪销售的被诉侵权产品上的“许愿灯”，其仅是作为商品名称使用，不会造成相关公众对商品的来源产生混淆和误认，因此，其销售被控侵权产品的行为没有侵犯涉案注册商标的专用权，俞升洋的诉讼请求没有法律依据，依法应予以驳回。

该院依照《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年1月9日判决：驳回俞升洋的诉讼请求。

一审案件受理费300元，由俞升洋负担。

宣判后，俞升洋不服，向本院提起上诉称：黄海浪未就“许愿灯”系“孔明灯”的通用名称加以举证，事实上“许愿灯”也不是“孔明灯”的通用名称；

黄海浪在相同商品上突出使用“许愿灯”文字标记，属商标使用行为，构成对其“”注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。

俞升洋据此请求本院撤销原判，依法改判支持其全部诉讼请求。

黄海浪辩称原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，请求本院驳回上诉，维持原判。

本院二审期间，黄海浪向本院提交了以下证据：1.中央政府门户网站新华社2008年9月14日《各地群众欢度中秋》图文报道，该报道图片中的孔明灯被称作许愿灯；

2.四川新闻网德阳频道2009年1月29日《德阳人民放飞孔明灯祈盼来年幸福生活》报道，其中记载有“这个是孔明灯，也是许愿灯”；

3.孔明灯百度百科，其中载明：”“孔明灯又叫天灯，俗称许愿灯。

”上述证据拟证明“孔明灯”俗称“许愿灯”。

俞升洋经庭审质证对前述证据的真实性不予确认。

本院二审庭审中组织双方当事人对黄海浪提供的前述网络证据当庭进行网络核查，相关内容在相应网站的网页上客观存在，可以证明早在涉案“”商标注册之前，“许愿灯”作为“孔明灯”的另一称谓即已存在。

本院二审查明的其他事实与原判认定基本一致。

综合本案各方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为涉案被诉侵权行为是否构成对“”注册商标专用权的侵害及黄海浪在本案中所应承担的责任。

俞升洋主张黄海浪在所销售的涉案被诉侵权产品的包装袋上标注“许愿灯”属商标使用，构成对其“”注册商标专用权的侵害。

黄海浪则认为标注“许愿灯”系对商品通用名称的正当使用。

本院认为，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。

判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经收录或记载的商品名称可以认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也可以认定为该商品的通用名称。

因此，对于公众在生产、生活中约定俗成的商品的通用名称，无须履行相关部门的审批、注册登记等认定手续，而应该根据客观事实加以认定。

涉案被诉侵权产品通常被称之为孔明灯，现代人放飞孔明灯大多用于祈福或娱乐活动。

二审庭审亦查明，早在“”商标注册之前，孔明灯又称许愿灯的事实即已广泛存在。

俞升洋虽系“”注册商标的权利人，其对该注册商标所享有的专用权应依法予以保护。

但是“许愿”并非臆造词，其作为商标名称缺乏固有的显著性，俞升洋也未能举证证明其通过在孔明灯商品上使用“”商标，使得该商标获得显著性。

被诉侵权产品在外包装上标注“许愿灯”及“许愿灯使用说明、注意事项”等系客观描述商品名称及相关事项，相关公众一般不会将涉案被诉侵权产品误认为来源于俞升洋。

由此可见，被诉侵权行为属于叙述商品名称的正当使用，俞升洋作为商标“”的商标专用权人无权加以禁止。

黄海浪无需就被诉侵权行为承担侵权责任。

俞升洋提出的上诉理由不能成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由俞升洋负担本判决为终审判决。