广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第198号上诉人（原审被告）：广州市白云区穗源百货商店。

投资人：周伟强。

上诉人（原审被告）：周伟强，男，1980年10月14日出生。

被上诉人（原审原告）：芜湖美的日用家电咨询服务有限公司。

法定代表人：黄健。

委托代理人：谭健聪，该公司职工。

上诉人广州市白云区穗源百货商店（以下简称穗源商店）、周伟强因与被上诉人芜湖美的日用家电咨询服务有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第1104号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年6月14日，广东美的电器股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局合法注册第5478888号“”注册商标，核定使用商品为第11类，电饭煲、电磁炉、电吹风等，注册有效期自2009年6月14日至2019年6月13日。

2010年6月28日，广东美的电器股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局合法注册第6765872号“”注册商标，核定使用商品为第11类，电饭煲、电磁炉、电吹风等，注册有效期自2010年6月28日至2020年6月27日。

2010年12月7日，广东美的电器股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局合法注册第6765871号“”注册商标，核定使用商品为第11类，电饭煲、电磁炉、电灯泡等，注册有效期自2010年12月7日至2020年12月6日。

2012年12月3日，广东美的电器股份有限公司授权芜湖美的日用家电销售有限公司在其生产、运输、储存和销售的商品上（包括但不限于电饭煲、电压力锅、电吹风等，以注册商标专用权核准使用的范围为准）使用该公司所有的全部注册商标（包括但不限于：第5478887号、第5478888号、第6765871号、第6765872号等等），商标许可使用费按照使用被授权商标的产品年销售收入总额的0.3%计收。

为打击任何侵害广东美的电器股份有限公司注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，该公司特别授权芜湖美的日用家电销售有限公司有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全公证，有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具书面鉴定报告，以及有权向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿。

美的公司还有权将上述权利转委托给他人使用。

授权期限自2012年12月3日起至2014年12月31日止。

2013年7月17日，芜湖美的日用家电销售有限公司企业名称变更为芜湖美的日用家电咨询服务有限公司，即本案原审原告。

2012年12月31日，广东省广州市白云公证处的公证人员与广东美的电器股份有限公司的委托代理人谌思来到位于广州市白云区凰岗大道九巷巷口标示有“穗达超市”的店铺，购买了家用燃气灶一台，支付价款62.5元，取得No2242379收据及电脑小票各一张。

公证处人员现场监督了上述购物、付款、提货全过程，并对外景情况进行了察看及拍照，后对所购物品及收据进行拍照、封存。

2013年1月21日，广东省广州市白云公证处作出（2012）粤广白云第32660号《公证书》，证明上述购买过程，并证明与公证书相粘连的《保全证据工作记录》、《收据》、电脑小票的复印件与原件相符，《保全证据工作记录》上全部人员的签名均属实；

《保全证据工作记录》、所附照片内容与实际情况相符。

经查验，封存实物、票据的保全证据专用袋完好，公证封条及印鉴完整。

当庭开拆，封存实物为蓝色单眼燃气灶一台，侧面标注有“Midi美的之星”字样，其中“Midi”字母组合中“M”前有圆形符号整体视觉效果与近似，“美的”两字字体及大小相同，与“之星”两字构成差异。

封存的收据上显示：单据号No2242379，时间2012年12月31日，内容“美的之星煤气灶一台62.5元”，印章“广州石井穗达超市专用章”。

诉讼中，美的公司主张根据其商标的知名度、维权的合理支出（包括调查取证费、公证费、购买侵权商品的费用）等，由法院酌定其经济损失及合理费用，并提交了金额为1000元的公证费发票一张。

另查，穗源商店企业类型为个人独资企业，周伟强为穗源商店的投资人、实际经营人。

经营范围为批发、零售：日用百货，营业期限2006年12月6日至长期，核准日期2010年11月19日，注册资本1万元，注册地址为广州市白云区石井凤阳花园凤凰大街19号102房，行业代码：厨房、卫生间用具及日用杂货批发。

庭审中，穗源商店表示，美的公司递交的（2012）粤广白云第32660号《公证书》所附商铺照片为其所经营的广州市白云区穗源百货商店，并表示其有销售与公证封存的燃气灶类似的商品。

另，递交了印章为“广州市白云区黄石康威电器商行”的进货单一张，以证明其销售的“美的之星”燃气灶有合法来源。

上述事实，有《公证书》、《商标授权书》、公证封存实物、收据、发票、送货单及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为，美的公司是第5478888号“”、第6765872号“”注册商标的权利人，上述注册商标处于有效保护期内，美的公司依法享有的商标专用权应受到法律保护。

关于穗源商店是否销售被控侵权商品的问题。

美的公司购买涉案产品经过公证处人员的公证，虽然穗源商店对公证封存物是否为其销售存有异议，但因穗源商店亦当庭表示（2012）粤广白云第32660号《公证书》所附商铺照片为其所经营的广州市白云区穗源百货商店，并表示其有销售与公证封存的燃气灶类似的商品，且穗源商店未提供相反的证据推翻公证书，故原审法院对涉案被控侵权产品是穗源商店所销售的事实予以认定。

关于穗源商店销售的涉案商品是否侵害了美的公司的商标专用权的问题。

根据《公证书》封存的被控侵权商品可以辨别，公证封存的燃气灶侧面标注有“Midi美的之星”字样，其中“Midi”字母组合中“M”前有圆形符号与近似，“美的”两字字体及大小相同，与“之星”两字字体及大小均构成差异，突出“美的”二字，且“Midi美的”字母、图形及文字标识整体视觉效果与美的公司第5478888号“”、第6765872号“”注册商标构型风格相似。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，判断商标是否近似，不仅要考虑商标标识是否近似，还应考虑注册商标与被控侵权的标识是否在同一类或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。

从被控侵权商品整体上来看，如不经过仔细辨认，以普通消费者认知眼光，会对美的公司与穗源商店商品的来源产生误认，很容易导致相关公众误认为穗源商店销售的被控侵权商品与美的公司注册商标核定使用的商品之间有特定联系，足以使消费者误认为被控侵权的燃气灶为美的公司或者美的公司许可制造的商品。

综合上述因素，原审法院认定被控侵权的燃气灶商品属于侵害美的公司注册商标专用权的商品，穗源商店销售上述侵权商品的行为属于侵害美的公司的注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。

现美的公司要求穗源商店停止销售被控侵权商品的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

关于赔偿问题。

穗源商店认为已举证证实涉案商品有合法来源故不需要承担赔偿责任，但根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的有关规定，穗源商店除需要证明“该商品是合法取得并说明提供者的”，还应属于“销售不知道是侵犯注册商标专用权商品”的情形。

根据现有证据显示，被控侵权商品的标识是使用在与美的公司同一类商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆，误认为穗源商店销售的被控侵权商品与美的公司注册商标核定使用的商品之间有某种特定联系，而穗源商店是长期从事厨房、卫生间用具批发、零售业务，其作为专业的批发、零售商理应具备对所进货物、所售商品较一般公众更高的辨别能力及尽到更加合理审慎的审查、注意义务，且穗源商店无证据证实其“不知道所售商品为侵犯美的公司注册商标专用权的商品”，故原审法院认为穗源商店不符合免除赔偿责任的条件，应对其侵犯美的公司注册商标专用权的行为承担赔偿责任。

关于赔偿数额，对于美的公司举证证实的其发生了公证费1000元、购买侵权商品费用62.5元，予以认定；

对于其他未提供充分证据证明的合理费用，基于美的公司确有调查取证、委托代理人代理诉讼等，故原审法院对美的公司主张的其他合理费用酌情予以支持。

因美的公司未能举证证实其因穗源商店侵权所受损失及穗源商店因侵权所获利情况，穗源商店虽辩称其每台商品获利仅有6.5元，但由于其未提供相关证据证实实际销售数量等情况，故原审法院综合考虑美的公司商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权者的经营规模（穗源商店的经营范围为批发、零售）、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定穗源商店应赔偿美的公司经济损失26000元（含合理费用）。

穗源商店为个人独资企业，应以其财产承担直接赔偿责任，周伟强作为投资人，对于不足清偿部分应以其个人其他财产予以清偿。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第三款，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，原审法院于2013年10月18日作出判决：一、穗源商店于本判决生效之日起，立即停止销售侵犯美的公司第5478888号“”、第6765872号“”注册商标专用权的商品。

二、穗源商店于本判决生效之日起十日内赔偿美的公司经济损失26000元（含合理费用）。

三、如穗源商店财产不足以清偿本判决第二项所确定的债务，不足部分由周伟强以其个人的其他财产予以清偿。

四、驳回美的公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费1050元，由美的公司负担252元，穗源商店、周伟强共同负担798元，美的公司同意该受理费由穗源商店、周伟强向其直接给付或在执行中予以强制执行。

穗源商店、周伟强不服上述判决，向本院提起上诉认为，一、上诉人所被诉请的涉案产品销售有合法来源，并且说明了提供者。

上诉人的涉案产品有合法来源，是通过正规合法的途径从广州市白云区黄石康威电器商行购进，商品上注明由佛山市顺德区容桂邦迪燃气具电器厂生产。

上诉人已经说明采购商品的合法来源，并且说明了提供者，无需承担商标侵权责任。

二、涉案产品在批发市场公开销售，上诉人对涉案产品是否侵犯被上诉人商标权益完全不知情，没有侵犯商标专用权的故意，无需承担侵权责任。

民事商标侵权的认定，需要有当事人的主观故意为前提，而上诉人是被蒙蔽的受害者。

三、穗源商店只是城中村里的零售商，经营范围实际为零售，并无任何批发，以经营食品为主，附带经营日用品，厨房用品只是附带销售，销售数量少，被上诉人所说长期从事专业批发无任何事实依据，被上诉人称其经济损失极大并不成立。

四、原审判决认定的赔偿数额没有依据。

被上诉人仅就公证费1000元及购买商品费用62．5元提供了证据证明，而其他的赔偿费用均无相关证据提供，故上诉人对原审判决认定经济损失为26000元有异议。

即使上诉人销售侵犯被上诉人商标专用权的燃气灶，该商品以56元购进，以62.5元销售，上诉人于2012年7月12日从市场购进2台，1台由被上诉人购买，1台已经下架，侵权所得利益为6.5元，根据商标法的规定，侵权赔偿数额只有6.5元。

在燃气灶的右侧明显注明生产厂家是：佛山市顺德区容桂邦迪燃气具电器厂，并没有注明制造商是“美的股份有限公司”。

售价62.5元，与市场上“美的”燃气灶三四百元有明显的价格差异，因此很少会将涉案商品与美的燃气灶相混，且被上诉人起诉在同类案件调解赔偿数额仅为4000元（包括维权费用和律师费），原审法院认定赔偿数额过高。

综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项至第三项并依法改判；

2、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

被上诉人美的公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，故请求法院驳回上诉人请求。

双方当事人对于原审法院所查明的事实均无异议，本院对此予以确认。

另查，美的公司向原审法院诉请：1、穗源商店立即停止侵犯广东美的电器股份有限公司第5478888号、第6765872号商标专用权的行为；

2、穗源商店、周伟强赔偿美的公司经济损失、调查取证费、公证费和购买商品的费用等共计人民币5万元；

3、穗源商店、周伟强承担本案诉讼费。

再查，被上诉人对上诉人于原审诉讼所出示用于主张合法来源的证据《送货单》的真实性不予确认，认为该单据不是正规发票，签章主体也不是广东美的电器股份有限公司授权的代理商，该单据上未写明上诉人购进货物的相关内容。

被上诉人于原审诉讼中出示《证书》，用于证实“美的”品牌价值为611.22亿元，上诉人对该证据的真实性无异议。

被上诉人在原审诉讼中出示的被诉侵权商品外包装上有“珠江牌”及“精彩生活源于珠江”的字样，而被诉侵权燃气灶上并无“珠江牌”标识，也无强制性产品认证标识。

本院认为，本案二审争议的焦点之一是关于上诉人以合法来源抗辩为由主张免赔的意见是否成立的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，合法来源抗辩成立的要件有两个，一是不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的。

本案中，被上诉人美的公司于原审诉讼中已出示《证书》证实其关于“美的品牌”品牌价值为611.22亿元的主张，上诉人对该证据的真实性亦无异议，结合上诉人称被上诉人的燃气灶售价达三四百元，与其所销售的商品有明显的价格差异的陈述，以及上诉人穗源商店的“行业代码”包括“厨房、卫生间用具及日用杂货批发”等情况，原审法院认定上诉人对其购进并销售被诉侵权商品应尽到更加合理审慎的审查、注意义务并无不当。

且从被诉侵权商品外包装上有“珠江牌”标识及“精彩生活源于珠江”的字样，与被诉侵权商品上仅有“美的之星”标识并不相符的情况来看，上诉人亦未对被诉侵权商品尽合理的审慎注意义务。

现上诉人未尽审慎义务致购进此类商品进行销售，其以对被诉侵权商品是否侵犯被上诉人商标权并不知情为由主张其无需承担侵权责任的意见不能成立，其对合法来源抗辩的第一个要件已不能满足，故其上述抗辩不能成立，其赔偿责任不应免除。

本案二审争议的焦点是关于赔偿数额的确定问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款和第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

本案中，上诉人仅提供一张《送货单》证明其购买被诉侵权商品的情况，但未能提供其交易的付款情况及相应的税控票据等佐证该《送货单》的真实性，被上诉人对该《送货单》的真实性亦不予确认，故其应对此承担举证不能的法律责任。

鉴于美的公司是在不特定的时间前往上诉人处购买到的侵权产品，上诉人的举证不足以证明其仅出售了涉案的侵权产品，故在被上诉人的实际损失和上诉人因侵权所获得利益均无法确定的情况下，原审法院根据涉案商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权者的经营规模、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情赔偿数额并无不当，尤其考虑到被诉侵权商品是燃气灶，对该商品的使用直接涉及消费者的人身安全问题，国家对此类商品也采用强制性认证标准，上诉人作为商品经营者对其购进此类商品负有更谨慎的注意义务，现上诉人主张原审法院酌定数额过高的意见依据不足，其应对此承担举证不足的法律责任，本院对此不予采纳。

综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费450元，由上诉人广州市白云区穗源百货商店、周伟强负担。

本判决为终审判决。