上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2014）闵刑（知）初字第2号公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人刘应保。
辩护人张振扬，上海嘉钰律师事务所律师。
被告人何玉成。
辩护人潘国华，上海博和律师事务所律师。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉（2014）6号起诉书指控被告人刘应保、何玉成犯假冒注册商标罪，于2014年2月13日向上海市闵行区人民法院提起公诉。
本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。
上海市闵行区人民检察院指派代理检察员黎某某出庭支持公诉，被告人刘应保及其辩护人张振扬、被告人何玉成及其辩护人潘国华到庭参加诉讼。
现已审理终结。
经审理查明：2013年起，被告人刘应保租赁位于上海市宝山区大场镇兆南路XXX号一仓库。
之后被告人刘应保伙同何玉成在此仓库内，以生产、销售假冒注册商标的酒类商品等方式牟取非法利益，相继购进低价白酒灌入茅台、五粮液、剑南春等白酒品牌的空瓶内，加入香精、酒花剂等添加剂并封装后对外销售。
2013年10月10日，被告人刘应保、何玉成在上述地点被公安机关抓获，并当场查获成品、半成品飞天茅台酒53瓶、成品五粮液白酒96瓶、成品五粮醇白酒60瓶、成品剑南春白酒33瓶、成品小糊涂仙白酒48瓶及大量制假工具、包装盒等。
经鉴定，上述查获的白酒均系假冒注册商标的商品，货值金额共计207，288元。
被告人刘应保、何玉成到案后均如实供述了上述事实。
上述事实，被告人刘应保、何玉成在开庭审理过程中亦无异议，且有证人何某某的证言，公安机关出具的扣押清单、现场照片及情况说明，各商标权利人的商标注册资料及鉴定证明、价格证明，上海市闵行区物价局出具的关于假冒注册商标的结论书及被告人刘应保、何玉成的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘应保、何玉成结伙，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额达20余万元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属共同犯罪。
被告人刘应保、何玉成到案后亦能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
两被告人均能自愿认罪，且系初犯，亦可酌情从轻处罚。
公诉机关的指控成立，本院予以确认。
被告人何玉成辩解，其以185元每瓶的价格销售茅台酒和五粮液酒，以90元每瓶的价格销售剑南春酒，但不能提供销售记录或相关线索。
本院认为，因被侵权产品没有标价，且无法查清其实际销售价格，故依法应按照侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额。
被告人刘应保、何玉成的辩护人均提出各自辩护的被告人系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好等，对被告人可以从轻处罚的辩护意见，本院均予以采纳。
被告人何玉成的辩护人提出两被告人系亲兄弟，全部入狱服刑将造成家庭困难，请求给予其中一个缓刑的机会。
本院认为，两被告人在共同犯罪中均起到了积极主要的作用，但是两者在共同犯罪中的地位还是有一定区分，被告人刘应保出面租赁了仓库，提议共同制售假冒注册商标的白酒，并由其完成主要的制假过程，而被告人何玉成在刘应保的提议下，参与制假的犯罪，并由其主要负责销售假酒，故被告人刘应保在共同犯罪中所起的作用较被告人何玉成稍大。
本院考虑到两被告人的家庭有实际困难，本着宽严相济的刑事政策，结合考虑如对被告人何玉成适用缓刑，其社会危险性较小，没有再犯罪的危险，且被告人何玉成户籍所在地司法机关同意帮助其矫正，故对辩护人的此项意见本院予以采纳。
据此，为严肃国家法制，维护国家的商标管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款、以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人刘应保犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月10日至2017年1月9日止。
罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。
）二、被告人何玉成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。
）三、查获的假冒注册商标的商品及制假原料、工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。
审 判 长 顾亚安审 判 员 田力烽人民陪审员 年日月二〇一四年三月二十八日书 记 员 季秋玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。