浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙甬知终字第11号上诉人（原审被告）：福州西海粮油食品有限公司。

法定代表人：陈青兰。

委托代理人：董敏。

委托代理人：吴君华。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。

法定代表人：宁高宁。

委托代理人：陈坚。

原审被告：戴光红。

上诉人福州西海粮油食品有限公司（以下简称西海公司）为与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、原审被告戴光红侵害商标权纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2013）甬余知初字第67号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭进行了审理。

上诉人西海公司的委托代理人董敏、吴君华，被上诉人的委托代理人陈坚到庭参加诉讼，原审被告戴光红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理认定：1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；

2004年6月10日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期限为2004年5月21日起至2014年5月20日止；

2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第690278号商标。

2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第616756号注册商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；

食用菜籽油；

食用核桃油；

食用油；

玉米油；

食用棕榈果仁油；

芝麻油；

食用棕榈油；

食用橄榄油；

食用葵花籽油（截止）。

注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。

2005年9月，国家质量监督检验检疫总局授予“福临门”牌菜籽油和大豆油“中国名牌产品”称号。

2007年11月，中国调味品协会授予“福临门”芝麻油“2007中国国际调味品及食品配料博览会金奖”。

2009年12月11日，央视市场研究股份有限公司出具数据确认函，称在城市常住居民小包装食用植物油市场的消费中，“福临门”的销售量份额保持第二位。

2010年10月，中国粮油学会油脂分会出具排名确认函，称“福临门”牌食用油在中国食用油市场上的销量及占有率均居第二位。

国家商标局商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的驰名商标包括第690278号“福临门及图”注册商标。

2012年5月，中粮公司与国家体育总局体育器材装备中心签订《2012-2019年中国奥委会食品合作伙伴赞助协议》，中粮公司获得了包括“福临门”食用油类等食品类别内排他性享有赞助的权利与机会。

2013年7月2日，浙江省余姚市公证处接受中粮公司的申请，于当日下午指派公证员与中粮公司的委托代理人金馨一同来到位于浙江省余姚市梨洲街道竹山村樟树下一家门口标示有“惠购购物中心”字样的超市内，金馨以一名普通消费者的名义在该超市内购买了“旺加福大豆油”一瓶，金馨支付了51.50元货款后，当场取得编号为G008655的《收款收据》一张，金馨对该超市的外景进行了拍照，拍得照片一张。

所购物品经金馨拍照后由公证处进行包装封签，交由金馨保存。

2013年7月29日，浙江省余姚市公证处出具（2013）浙余证民字第1169号《公证书》一份。

公证购买的食用油为5L塑料方桶，外包装为一张长方形包装纸粘贴于油桶中部，方桶包装纸底色为黄色，上方1／3包装纸左边为“旺加福”三字，中间为“大豆油”三字，右边为生产许可标识；

下方2／3包装纸左侧标有配料、质量等级及条形码等，中间左侧竖排阶梯形列“旺加”二字，居中为较大字体“福”字及阴影，“福”字写法与原告注册商标“福”字写法一致，阴影部分与中粮公司第6167565号注册商标阴影部分相似，右侧标有福州西海公司、地址、销售电话等。

西海公司认可该食用油为其生产。

中粮公司成立于1983年7月6日，原名称为中国粮油食品进出口总公司、中国粮油食品进出口（集团）有限公司，许可经营项目为粮食收购；

批发（非实物方式）预包装食品（有效期至2013年9月9日）；

境外期货业务（品种范围以许可证为准，有效期至2012年12月16日）。

一般经营项目为进出口业务（自营及代理）；

从事对外咨询服务；

广告、展览及技术交流业务；

酒店的投资管理；

房地产开发经营；

物业管理；

物业代理；

自有房屋出租。

西海公司成立于2009年1月9日，经营范围为食用植物油（全精炼、半精炼）；

（分装）。

2010年1月27日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局受理“旺加福”商标注册申请。

戴光红系余姚市惠购超市商店经营者，该超市经营范围为卷烟、雪茄烟、预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）的零售、百杂货的零售（除烟花爆竹）。

中粮公司为本案诉讼支付公证费1000元、购物费51.50元、照片冲洗费54元。

中粮公司于2013年9月24日诉至原审法院，请求依法判令：1.西海公司、戴光红立即停止生产、销售带有近似“福临门”商标的侵权产品，并销毁已生产的侵权产品和包装；

2.西海公司赔偿中粮公司经济损失200000元；

3.西海公司赔偿中粮公司公证费、律师费等合理支出共计1078.50元。

西海公司答辩称：1.西海公司使用的商标与中粮公司的注册商标存在较大差异，不会引起相关公众的误认和混淆，不构成对中粮公司商标的侵权；

2.中粮公司持有的第6167565号、第690278号注册商标属于驰名商标，证据不足；

3.中粮公司主张西海公司、戴光红停止生产、销售带有近似“福临门”商标侵权产品及赔偿损失无法律和事实依据。

戴光红答辩称：所卖商品并不是假冒商品，不知道是否侵权。

原审法院经审理后认为，中粮公司系第6167565号、第690278号商标的受让人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

虽然中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局受理了西海公司对“旺加福”商标注册申请，但至今仍未核准注册，且从西海公司申请注册的“旺加福”商标看，其使用状态与中粮公司注册的商标明显不同。

但根据中粮公司公证购买的涉案产品来看，西海公司在其生产、销售的食用油商品上突出使用了与中粮公司写法相同的“福”字，并使用了与中粮公司第6167565号注册商标阴影部分相似的阴影部分，虽存在一定的差异，但中粮公司注册商标“福临门及图”中的“福”字因其独特的写法及寓意具有较强的显著性和识别力，而且由于整个“福临门”商标群组的历史发展、宣传推广和实际应用，使该商标群组具有较高的知名度，因而食用油市场的相关公众只要看到“福”字文字，通常都会与中粮公司及其产品联系起来，而相关公众的一般注意力都会集中在“福”字上，且西海公司使用涉案商标在食用植物油类别的商品上，与中粮公司上述注册商标核定使用的商品类别（第29类）相同。

综上，西海公司的上述行为构成在类似商品上使用近似商标的行为，侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

故依法应当承担相应的民事责任。

戴光红销售该被控产品，亦构成侵权，亦应当承担相应的民事责任。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、西海公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯中粮公司第6167565号、第690278号注册商标的商品；

二、戴光红于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮公司第6167565号、第690278号注册商标的商品；

三、西海公司在本判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失180000元（已包括为制止侵权行为所支出的合理费用）；

四、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4316元，由中粮公司负担216元，西海公司负担4100元。

宣判后，西海公司不服，向本院提起上诉，称：1.一审认定“突出使用”缺乏事实和法律依据；

2.双方标识的首字读音、字形、含义不同，一审以双方使用的商标中均有一个“福”字认定构成商标近似完全错误；

3.一审认定第6167565号注册商标具有较高的知名度完全错误；

4.一审判令赔偿180000元无事实法律依据。

综上请求撤销原判，依法驳回中粮公司的全部诉讼请求。

中粮公司答辩称：涉案二个商标的公众识别度很大，而西海公司在被控侵权商品上使用的标识已改变了其向国家商标局申请注册商标的视觉效果，一审以陈述事实状态认定“突出使用”无不妥，请求维持原判。

戴光红没有提交二审答辩意见，也没有提供证据。

西海公司和中粮公司二审中均未向本院提供新证据。

经审理，本院对原审法院所认定的事实予以确认。

本院认为，中粮公司系第6167565号、第690278号商标的受让人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

国家工商行政管理总局商标局至今未核准注册西海公司的“旺加福”商标，且本案中西海公司使用的“旺加福”标识明显放大并改变了“福”字的字体，使该“福”字在整个“旺加福”标识中的比重较大、位置比较突出，且与中粮公司涉案商标“福”字的写法相同，同时西海公司又使用了与中粮公司第6167565号注册商标阴影部分相近似的阴影部分。

由于中粮公司涉案商标“福临门及图”中的“福”字因其独特的写法及寓意具有较强的显著性和识别力，且随着历史发展、宣传推广和实际应用，已具有较高的知名度，因此西海公司在本案中使用的“旺加福”标识虽与中粮公司的涉案商标存在一定的差异，但由于两者的主要部分相似，又用于同一种商品“食用油”上，易引起相关公众的误导，西海公司的上述行为构成在相同商品上使用近似商标的行为，侵害了中粮公司的注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。

西海公司该部分的上诉理由不能成立。

至于西海公司提出的一审判令赔偿180000元无事实和法律依据的上诉理由，由于中粮公司未提交证据证明其因侵权所受损失及西海公司因侵权所获利润，一审法院根据中粮公司选择适用法定赔偿，综合考虑各种因素后酌情确定该数额并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由上诉人福州西海粮油食品有限公司负担。

本判决为终审判决。