广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法知民终字第149号上诉人（原审被告）：李天亮，男。

上诉人（原审被告）：邱春明，男。

两者共同委托代理人：吴伟雄，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州华艺气雾制品有限公司，住所地为浙江省杭州市萧山区楼塔镇大同三村（大同坞）。

组织机构代码：78533789-2。

法定代表人：卢继芳，系该公司总经理。

委托代理人：钱航，浙江五联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蛙王（福建）日化有限公司，住所地为福建省晋江市罗山街道办事处许坑工业区。

法定代表人：吴文腾，系该公司董事长。

委托代理人：蔡文明，福建泉顺律师事务所律师。

委托代理人：林配金，福建泉顺律师事务所律师。

上诉人李天亮、邱春明与被上诉人杭州华艺气雾制品有限公司（以下简称华艺公司）、蛙王（福建）日化有限公司（以下简称蛙王公司）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2012）东三法知民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：华艺公司是一家于2006年4月7日登记成立的有限责任公司，经营范围为生产气雾剂。

坚科厂是一家于2007年10月26日登记成立的个体工商户，登记的经营者是李天亮，实际由李天亮与邱春明经营，从2010年6月开始，该厂实际由邱春明负责经营。

蛙王公司是一家于1998年12月21日登记成立的有限责任公司，经营范围为制造杀虫气雾剂等，其原名称为福建省晋江市罗山黑鹰蚊香有限公司，2008年9月23日变更为现名称。

东阳市金天实业有限公司是商标注册证号为第1312730号的“天TIANSHI使及图形”商标的注册人（注册起始日期为1999年9月14日），该商标核定在杀虫剂等商品使用，经国家工商行政管理总局商标局核准，华艺公司于2008年10月21日受让取得该商标，现该商标续展注册有效期至2019年9月13日；

东阳市气雾剂制造公司是商标注册证号为第1087195号的“寳利来Purilite及图形”商标的注册人（注册起始日期为1997年8月28日），该商标核定在杀虫剂等商品使用，经国家工商行政管理总局商标局核准，华艺公司于2008年10月21日受让取得该商标，现该商标续展注册有效期至2017年8月27日；

浙江金天实业有限公司是商标注册证号为第3005306号的“HUNDRED100及图形”商标的注册人（注册起始日期为2003年2月7日），该商标核定在杀虫剂等商品使用，经国家工商行政管理总局商标局核准，华艺公司于2008年10月21日受让取得该商标，现该商标续展注册有效期至2023年2月6日。

坚科厂于2012年3月6日起开始为他人生产印有“Baolilai”、“TIANSHI”、“HUNDRED100”文字和图案的杀虫剂铁罐。

2012年7月24日，相关部门在坚科厂查获印制有“TIANSHI”商标的750ML杀虫剂铁罐11072个、印制有“Baolilai”商标的750ML杀虫剂铁罐23552个（共价值人民币76172.80元）。

经查，坚科厂还另外生产并交付了印制有“Baolilai”商标的杀虫剂铁罐53100个、印制有“TIANSHI”商标的杀虫剂铁罐43924个、印制有“HUNDRED100”商标的杀虫剂铁罐19200个（共约价值人民币232448元）。

邱春明因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2012年8月3日被羁押并被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，东莞市第三市区人民检察院指控邱春明犯非法制造注册商标标识罪，于同年10月12日向原审法院提起公诉。

原审法院于2012年11月21日作出（2012）东三法刑初字第1748号刑事判决，判决邱春明犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币200000元，暂扣在东莞市公安局桥头分局东江警备区的杀虫剂铁罐，由暂扣机关依法处理。

该判决现已发生法律效力。

邱春明主张上述铁罐是受蛙王公司的委托生产，并提供了两份委托授权书复印件和一份加工承揽合同复印件拟证明其主张。

其中一份委托授权书字迹模糊，内容难以辨认；

另一份2012年3月3日的委托授权书落款处盖有“蛙王（福建）日化有限公司”印章，内容为蛙王公司委托坚科厂代为加工生产BigBiEpai、TIANSHI、Baolilai系列产品制罐，此三个商标为蛙王公司注册商标。

加工承揽合同的定作方为“福建晋江黑鹰蚊香有限公司”，内容为福建晋江黑鹰蚊香有限公司向坚科厂定作黑鹰BigBigPai杀虫水36000个、TIIanshi杀虫水36000个和Baolilai杀虫水48000个，每个单价均为1.85元，由坚科厂按福建晋江黑鹰蚊香有限公司提供商标或产品设计图案进行加工生产，使用注册商标的应提供注册证件和商标使用许可证、营业执照等证明的复印件，并提供产品包装加工委托书，如因商标问题引起纷争由福建晋江黑鹰蚊香有限公司承担全部责任。

合同落款处定作方的名称为福建晋江黑鹰蚊香有限公司，但加盖的印章为“晋江市如Ｘ雅卫生用品有限公司”（Ｘ为无法辨认的汉字），传真号码为88＊＊＊26，承揽方为坚科厂，传真号码为87＊＊＊200、87＊＊＊201，传真日期为2012年3月6日。

华艺公司于2012年10月24日向原审法院提出起诉，请求判如所请。

诉讼过程中，蛙王公司否认与邱春明存在承揽合同关系，也不确认邱春明提供的两份委托授权书是由其出具，并申请对两份委托授权书上“蛙王（福建）日化有限公司”的印章进行司法鉴定。

经当事人协商，原审法院依法委托广东康怡司法鉴定中心进行鉴定。

该中心于2013年4月19日出具工作联系函，认为两份委托授权书均是经过传真后再复印形成，印文模糊不清，细节特征无法识别，不具备检验条件。

蛙王公司提供了一份由福建省晋江市保安服务公司及晋江市公安局于2008年9月24日出具的证明，内容为蛙王公司的“蛙王（福建）日化有限公司”印章是2008年9月23日由晋江市公安局治安大队开具刻章证明到晋江市保安服务公司刻制，原“福建省晋江市罗山黑鹰蚊香有限公司”的印章已由治安大队收回销毁。

另经原审法院调查核实，因相隔时间较长，电信部门无法查询到0595-88＊＊＊026和0769-87＊＊＊200、0769-87＊＊＊201三个电话号码在2012年3月的通话记录。

原审法院认为，（2012）东三法知民初字第75号案件是侵害商标权纠纷案件。

华艺公司是第1312730号“天TIANSHI使及图形”商标、第1087195号“寳利来Purilite及图形”商标和第1087195号“寳利来Purilite及图形”商标的注册人，上述商标核定使用的商品范围包括杀虫剂等，目前均在商标保护期内，华艺公司的合法权益依法应受法律保护。

邱春明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，其行为已侵犯了华艺公司的注册商标专用权。

虽然邱春明已因其侵权行为受到刑事处罚，但刑事责任与民事责任是不同责任承担方式，邱春明不因此而免除民事赔偿责任，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的规定，邱春明应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任；

李天亮是个体工商户坚科厂的登记经营者，其依法应当对坚科厂的侵权行为承担侵权责任。

现华艺公司要求李天亮、邱春明立即停止生产、销售有“天TIANSHI使及图形”、“寳利来Purilite及图形”和“HUNDRED100”商标的侵权产品，依法有据，原审法院予以支持；

而华艺公司要求李天亮、邱春明对已生产的侵权产品进行回收处理，没有法律依据，原审法院不予支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”虽然邱春明非法经营数额约为232448元，尚未销售的侵权商品价值76172.80元，但其经营行为需付出一定成本，尚未销售的侵权商品也已由公安机关依法处理，现无法确定邱春明的经营成本具体数额，即无法确定邱春明因侵权所获得的利益，而华艺公司也没有提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，因此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，在500000元以下酌情确定赔偿数额。

原审法院综合考虑涉案商标知名度、涉案商品价值、邱春明侵权行为的性质与后果、经营时间以及华艺公司为案件需支出的合理费用等因素，酌情判定邱春明赔偿华艺公司包括合理维权费用在内的经济损失共150000元。

对于华艺公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于蛙王公司的责任问题。

邱春明主张其受蛙王公司的委托加工生产案涉侵权产品，但其提供的委托授权书、加工承揽合同均无原件可供核对，且加工承揽合同落款处定作方的印章是“晋江市如Ｘ雅卫生用品有限公司”，并非蛙王公司，该证据不足以证明邱春明主张的事实。

该证据所涉及到的传真号码88＊＊＊026，邱春明未能提供该号码的通话记录等证据证明加工承揽合同是通过该号码以传真方式发送给邱春明，因此，无论88＊＊＊026是否蛙王公司的号码，都不能单凭加工承揽合同复印件上有该号码即认定是蛙王公司传真给邱春明。

需要特别指出的是，原审法院已生效的（2012）东三法刑初字第1748号刑事判决书中涉及蛙王公司的事实，主要是引述了控辩双方的陈述及举证，并无明确认定是蛙王公司委托邱春明加工生产案涉产品，且蛙王公司也不是该案的当事人，无法就控辩双方的陈述及举证提出自己的辩解意见，不能因此而认定蛙王公司是定作方。

故此，原审法院对华艺公司要求蛙王公司承担侵权责任的诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，原审法院判决如下：一、邱春明、李天亮立即停止生产、销售侵犯商标注册证号为第1312730号的“天TIANSHI使及图形”商标专用权、第1087195号的“寳利来Purilite及图形”商标专用权和第3005306号的“HUNDRED100及图形”商标专用权的产品；

二、邱春明、李天亮于判决发生法律效力之日起三十日内向杭州华艺气雾制品有限公司赔偿经济损失（包括合理维权费用在内）人民币150000元；

三、驳回杭州华艺气雾制品有限公司对蛙王（福建）日化有限公司的诉讼请求。

四、驳回杭州华艺气雾制品有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费4300元，由邱春明、李天亮共同负担。

一审判决后，上诉人李天亮、邱春明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李天亮、邱春明在一审中提交了授权委托书、加工承揽合同、银行转账凭证、1748号刑事判决、张悦邱春明的讯问笔录等证据，该证据组成完整的证据链条，上述证据证明了蛙王公司是涉案产品的委托加工方。

关于蛙王公司是东莞坚科厂的委托加工方，对此事实，1748号刑事判决书已经在第三页第二段查明。

1748号判决已经生效，根据《证据规则》第九条第四项“下列事实，当事人无需举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，上诉人无需举证。

1748号刑事判决书也是根据公诉机关提交张悦、邱春明供述材料等相关证据作出认定：蛙王公司委托邱春明生产涉案侵权产品的。

张悦、邱春明在被限制人身自由的情况下所做的笔录可信度极高，两人不可能也不敢胡乱杜撰而因此承担更重的刑事责任。

二、一审法院没有查明电话号码0595-88＊****是否为蛙王公司所用，李天亮、邱春明于2012.3.9所收49980元是否为蛙王公司转账。

加工承揽合同于2012.3.6通过0959-88＊＊＊026传真给科坚厂，对于该号码是否为蛙王公司的传真号码及3.6的传真记录，一审法院委托晋江法院青阳法庭查询，青阳法庭回复称因时间已经超过半年，2012.3.6的通话记录无法查询。

而对于该电话号码是否为蛙王公司所用只字未提。

对此，一审法院没有继续委托青阳法庭查询该电话号码是否为蛙王公司所用，明显不当。

因为，即使通话记录无法查询，只要查明该号码为蛙王公司使用即可证明加工承揽合同是蛙王公司传真给坚科厂的。

三、一审判决李天亮、邱春明承担赔偿数额15万元过高。

1、华艺公司所有案涉商标并非驰名或著名商标，华艺公司也没有证实该商标具有较高知名度。

2、李天亮、邱春明获利极少。

3、李天亮、邱春明被蛙王公司欺骗而生产案涉侵权产品，主观恶性较小。

4、李天亮、邱春明生产规模较小。

5、华艺公司没有举证其为维权支付了任何费用。

综上，李天亮、邱春明请求本院：1、撤销（2012）东三法知民初字第75号民事判决。

2、一、二审诉讼费用由华艺公司、蛙王公司承担。

被上诉人华艺公司答辩称：1、同意上诉状中第一、第二点内容；

2、认为一审判决李天亮、邱春明承担15万元的赔偿是正确的；

3、认为一审判决书中所提到的传真号码0595-88＊＊＊026是蛙王公司所有。

被上诉人蛙王公司答辩称：主要针对上诉状的第一、第二点答辩，认为李天亮、邱春明上诉无理无据，理由如下：一、李天亮、邱春明提供的所谓《委托授权书》、《加工承揽合同》不能作为证据使用。

1、李天亮、邱春明单方提供的签订于2012年3月6日的《加工承揽合同》上虽写明“定作方：甲方：福建晋江黑鹰蚊香有限公司”，但该公司并不存在，其与蛙王公司的前身“福建省晋江市罗山黑鹰蚊香有限公司”名称上并不相同。

而且，“福建省晋江市罗山黑鹰蚊香有限公司”在2008年即变更为蛙王公司，该法人主体已不存在，公章也早已上缴作废。

因此，以所谓的“定作方：甲方：福建晋江黑鹰蚊香有限公司”名义与东莞市桥头坚科五金制罐厂签订《加工承揽合同》的并非蛙王公司，而是他人仿名顶替。

正因为如此，《加工承揽合同》上甲方所加盖的，既不是“福建省晋江市罗山黑鹰蚊香有限公司”的公章，也不是蛙王公司的公章，该份合同与蛙王公司毫无关系。

2、所谓的《委托授权书》上加盖的印章并非蛙王公司的公章，其系他人私刻伪造。

3、该《委托授权书》和《加工承揽合同》经鉴定机构确认系复印件，且印文模糊不清，细节特征无法识别。

进一步证实了该《委托授权书》、《加工承揽合同》不能作为证据使用。

二、（2012）东三法刑初字第1748号《刑事判决书》同样不能作为认定蛙王公司侵权的证据，李天亮、邱春明认为应适用《证据规则》第69条第4项、第73条、第9条第4项等规定系其在法律适用上的错误认识。

1、该《刑事判决书》中蛙王公司不是该案的当事人，无法就控辩双方的陈述及举证提出自己的辩解意见，不能因此认定蛙王公司是定作方。

2、该《刑事判决书》中涉及蛙王公司的事实，都是引述了控辩双方的陈述及举证，并无明确认定是蛙王公司委托李天亮、邱春明加工生产案涉产品；

3、李天亮、邱春明非法制造注册商标标识案被查获后，由于所谓的《加工承揽合同》、《委托授权书》名义上涉及到蛙王公司，因此，该案反馈到蛙王公司所在的福建省有关部门，省、市公安、工商等主管机构纷纷到蛙王公司处调查了解，得出的结论是：蛙王公司是一个有着五百多名工人，从没有任何违规、违法记录的诚信企业，从未侵害过他人的知识产权，这是经得起考验的客观事实。

三、李天亮、邱春明以加工承揽合同复印件上有88＊＊＊026的号码即认为蛙王公司系定作人是不能成立的。

1、88＊＊＊026这个号码不是蛙王公司的传真号码。

2、李天亮、邱春明不能提供2012年3月6日有88＊＊＊026这个号码与其发生通话记录，因此，无法证明《加工承揽合同》来自88＊＊＊026号码的传真。

3、复印件上的传真号码也不能作为认定事实的依据。

四、李天亮、邱春明诉称的所谓银行转账凭证与本案无关，邱春明在其《询问笔录》中称案涉货款“都是现金支付”。

二审期间，上诉人李天亮、邱春明和被上诉人杭州华艺雾气制品有限公司、蛙王（福建）日化有限公司均没有向本院提交任何新证据。

本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，杭州华艺气雾制品有限公司于2012年10月24日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、李天亮、邱春明立即停止生产、销售有“天使TIANSHI及图形”、“寳利来Purilite及图形”和“HUNDRED100”商标的侵权产品，并对已生产的侵权产品进行回收处理；

2、李天亮、邱春明赔偿华艺雾气制品有限公司经济损失以及维权所支付的费用共计人民币20万元；

3、一审案件诉讼费用由李天亮、邱春明承担。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，首先，根据《民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，虽然二审中被上诉人华艺公司主张被上诉人蛙王公司应当承担责任，但由于其没有提起上诉，实际已经放弃了其要求蛙王公司承担责任的主张；

又由于原审被告邱春明与蛙王公司不存在连带责任关系，其是否上诉均无权要求蛙王公司承担责任，因此，蛙王公司是否应承担赔偿责任不属本案讨论的问题。

退一步说，即使原审被告邱春明与蛙王公司存在连带责任关系，本案二审直接处理没有权利人上诉的实体主张也没有法律依据。

其次，上诉人邱春明免除赔偿责任的抗辩主张是否成立问题，则需根据其主张的受蛙王公司委托加工生产涉案侵权产品的事实能否成立来确定。

对此，本院认为，其受蛙王公司委托加工生产涉案侵权产品的事实不能成立，理由如下：邱春明提供的与蛙王公司的委托授权书、加工承揽合同均无原件可供核对，且加工承揽合同落款处定作方的印章为“晋江市如Ｘ雅卫生用品有限公司”，并非蛙王（福建）日化有限公司。

另加工承揽合同复印件上的传真号码0595-88＊＊＊026，邱春明未能提供证据证明该号码为蛙王公司所有，也没有该号码通话记录等证据，以证明蛙王公司通过该传真号码将加工承揽合同发送给邱春明。

二审期间，邱春明提出其名下银行账号于2012年3月9日所收49980元为蛙王公司支付，但邱春明不能按照法院要求在开庭后七个工作日内提交详细交易证据，没有证据证明2012年3月9日所收49980元为蛙王公司的转账。

综上所述，邱春明、李天亮生产侵害华艺公司商标权的产品的事实成立，上诉人主张不能成立，邱春明、李天亮赔偿华艺公司经济损失150000元并无不当。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费4300.00元，由上诉人邱春明、李天亮负担。

本判决为终审判决。