上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民五（知）终字第28号上诉人（原审被告）陈汉新。

委托代理人陆文君，上海市中炀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）深圳凯虹移动通信有限公司。

法定代表人周建国。

委托代理人张忠新，上海弼兴律师事务所律师。

上诉人陈汉新因侵害商标权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民三（知）初字第511号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。

上诉人陈汉新及其委托代理人陆文君、被上诉人深圳凯虹移动通信有限公司（以下简称凯虹公司）的委托代理人张忠新到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1999年10月21日，国营长虹机器厂经核准，在第9类包括成套无线电报机、成套无线电话、电话受话器、电话机、收话器、电话设备、可视电话、电话送话器等商品上注册了第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标，其中“CHANGHONG”商标中首字母“C”比其它字母略大，“O”字母内有四角星。

2007年11月28日，四川长虹电器股份有限公司（简称长虹公司）经受让取得了第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标。

2009年11月20日，第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标经核准，注册有效期限续展至2019年10月20日。

2011年1月10日，长虹公司将第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标许可凯虹公司使用，许可使用时间为2012年1月1日至2013年12月31日。

2012年10月8日，长虹公司授权凯虹公司在全国范围内就第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标涉及的手机商品进行市场维权打假，授权权限包括但不限于以自己的名义独立行使调查，收集证据，协助相关行政机关和机构、海关开展各项行动；

签署、接收和答复法律文件；

缴纳和收取押金或行政费用；

开展鉴定；

参与协商和其他争议解决程序；

向行政机关投诉并请求查处、调查取证与提出证据保全申请、提起民事诉讼、刑事控告；

委托律师事务所和各类代理机构处理商标事务等，授权期限为2012年10月8日至2013年12月31日。

1997年4月9日，注册并使用在电视机商品上的“长虹”商标被国家工商行政管理局商标局评为驰名商标。

中央电视台有播出与长虹手机相关的广告。

《日用电器》、《数字世界》、《消费日报》刊载了孙红雷、林志玲代言长虹手机的新闻报道。

陈汉新系上海市嘉定区黄渡镇兴盛通信器材商店业主，设立时间为1997年4月2日，经营地址在上海市嘉定区黄渡镇新黄路XXX号。

2013年5月6日，上海市静安公证处出具（2013）沪静证经字第1649号公证书。

据该公证书记载，2013年3月26日，凯虹公司委托代理人王恬与上海市静安公证处公证人员一起来到上海市嘉定区新黄路41、43号，在公证人员的监督下，王恬在位于该地址的店铺（店招标示“兴盛通信”字样）内购买手机一部，取得《上海市国家税务局通用定额发票发票联》七张；

公证人员对该店铺外观进行拍照，得照片三张，对购得的手机拍照，得照片七张，公证处将购得的手机加封后交凯虹公司保管，将发票复印件及手机照片、店铺照片附于该公证书中。

《上海市国家税务局通用定额发票发票联》号码为XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX，金额均为100元，均盖有“上海市嘉定区黄渡镇兴盛通信器材商店发票专用章”。

庭审中，原审法院对凯虹公司公证购买的手机进行现场拆封。

该涉案手机外包装盒上未标明生产厂家，其顶部、正面、底部均标注有“CH∧NCHONG”标识，一侧标注有“CHANHONG”标识。

包装盒内有一部黑色手机、两块电池以及相关配件。

手机屏幕下方标注有“CH∧NCHONG”标识，电池槽标注有“CHANHONG”标识。

上述“CH∧NCHONG”、“CHANHONG”标识的首字母“C”均比其他字母略大，字母“O”内均有四角星。

另外，在手机及包装上未查见有与“长虹”商标相同或相似的标识，凯虹公司亦在本案中不主张对第XXXXXXX号“长虹”商标维权。

陈汉新否认凯虹公司公证购买的手机系其店铺所销售。

对于（2013）沪静证经字第1649号公证书所附店铺照片及相关单据，陈汉新确认店铺照片的真实性，其他均予以否认。

另查明，凯虹公司为本案支出律师费5，000元，公证费550元、工商查档费10元。

原审法院认为：根据凯虹公司提供的第XXXXXXX号商标注册证、商标使用授权书、授权委托书等证据，足以证明凯虹公司系涉案商标的许可使用权人。

凯虹公司对涉案商标所享有的合法权利受《中华人民共和国商标法》的保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，将“CHANGHONG”与“CH∧NCHONG”、“CHANHONG”进行比对，可以发现：三组标识组成相似，都由8-9个字母或符号组成，其中“CH∧NCHONG”第1、2、4、6、7、8、9七个字母完全相同，第3、5个字母外形相似；

“CHANHONG”除缺少第5个字母G外，其余字母完全相同；

三组标识首字母“C”均比其他字母略大，第7个字母“O”内均有四角星；

三组标识皆用普通字体表达，就国内一般消费公众对字母的注意力来说，外形也已构成近似。

因此，原审法院认定陈汉新销售的涉案手机上的“CH∧NCHONG”、“CHANHONG”标识与凯虹公司主张的“CHANGHONG”商标相近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

凯虹公司为证明陈汉新销售侵权产品，提供了上海市静安公证处出具的（2013）沪静证经字第1649号公证书及公证保全实物等证据。

其中公证书清楚记载了取证的时间、地点、证据名称、数量，以及取证过程中取得的票据、单据等情况，公证保全实物则表明了涉嫌侵权产品在外包装及产品实物上均使用了涉案商标。

陈汉新虽对此有异议，但陈汉新未提供相关证据加以反驳。

综合本案现有证据，原审法院对陈汉新提出的抗辩理由不予采信，认定涉案手机系陈汉新销售，陈汉新的销售行为属于侵犯第XXXXXXX号注册商标专用权的行为，应对其侵权行为承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，陈汉新既未提供证据证明其销售的手机具有合法来源，又未举证证明其不知道涉案手机系侵犯他人注册商标专用权的侵权商品，因此应当对其销售侵权产品的行为承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，凯虹公司未能提供充分证据证明其被侵权所受到的损失以及陈汉新因侵权获得的利益，原审法院综合考虑涉案商标的声誉、知名度、陈汉新侵权行为的情节、性质、期间、后果、凯虹公司维权费用的合理性、必要性，以及假冒伪劣手机产品可能危害消费者的身体健康、生命安全等因素，酌情确定赔偿数额（包括合理开支）为15，000元。

原审法院据此判决：一、陈汉新立即停止销售涉案侵权手机；

二、陈汉新应于判决生效之日起十日内赔偿凯虹公司经济损失及合理开支15，000元。

一审案件受理费550元，由凯虹公司负担138元，陈汉新负担412元。

判决后，陈汉新不服，向本院提起上诉。

上诉人陈汉新上诉称：第一，原审判决认定事实有误，被控侵权手机不是从陈汉新经营的上海市嘉定区黄渡镇兴盛通信器材商店购得。

第二，即使按原审判决认定的事实，原审判决的赔偿金额也过高。

综上，请求撤销原判，改判驳回凯虹公司的全部诉讼请求。

陈汉新在二审中向法庭提交了《上海天纬通讯有限公司销售清单》2份、《上海星际通讯送货单》2份、《上海大奥通信市场佳音通讯信誉卡》1份和《上海大奥通讯市场博士通讯出库单》1份，以证明陈汉新于2012年12月29日起至2013年7月15日止从各供货商进货的手机中不包括被控侵权手机的相关型号，因而陈汉新没有销售被控侵权手机。

被上诉人深圳凯虹移动通信有限公司辩称：陈汉新销售被控侵权手机的事实，有上海市静安公证处出具（2013）沪静证经字第1649号公证书和被控侵权产品等证据证实，且原审判决确定的赔偿金额符合相关法律规定。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

凯虹公司针对陈汉新提交的证据材料，发表质证意见认为该证据材料不构成新证据，也不具备关联性，不能证明陈汉新所想证据的内容。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于陈汉新是否销售被控侵权手机以及赔偿金额的确定。

第一，关于陈汉新是否销售被控侵权手机的问题。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，凯虹公司指控陈汉新销售被控侵权手机，并向法院提交了上海市静安公证处出具的（2013）沪静证经字第1649号公证书和相关的被控侵权手机等证据。

陈汉新否认销售被控侵权手机，并在二审中提交了新的证据材料。

本院认为，鉴于陈汉新不能向本院说明其未能在一审中提交前述相关证据材料的正当理由，因此，凯虹公司关于陈汉新二审中提交的证据材料不构成新证据和即使构成新证据也不具有关联性的质证意见理由成立，本院对陈汉新二审中提交的证据材料不予采信。

在陈汉新没有相反证据的情况下，原审法院依据凯虹公司提交的上海市静安公证处出具的（2013）沪静证经字第1649号公证书和被控侵权手机等证据，认定陈汉新销售了被控侵权手机并无不当。

因此，陈汉新关于其没有销售被控侵权手机的理由不能成立，本院不予采信。

第二，关于赔偿金额的确定。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，凯虹公司未能提供充分证据证明其被侵权所受到的损失以及陈汉新因侵权获得的利益。

此外，凯虹公司为本案支出律师费5，000元，公证费550元、工商查档费10元。

原审法院综合考虑涉案商标的声誉、知名度、陈汉新侵权行为的情节、性质、期间、后果、凯虹公司维权费用的合理性、必要性等因素，酌情确定包括合理开支在内的赔偿数额为15，000元，并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币175元，由上诉人陈汉新负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　寿仲良代理审判员　　凌宗亮代理审判员　　杨馥宇二〇一四年五月五日书　记　员　　刘群燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。