河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）豫法知民终字第62号上诉人（原审被告）：郑州广盛酒店管理有限公司。

住所地，河南省郑州市二七区航海路南冯庄路东。

法定代表人：郭广庆，该公司董事长。

委托代理人：王高歌，河南良达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地：四川省宜宾市澄海区文冠路中段奥迪工业园。

法定代表人：刘中国，该公司董事长。

委托代理人：尹伟，河南天坤律师事务所律师。

上诉人郑州广盛酒店管理有限公司（以下简称广盛酒店）与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，五粮液公司于2013年1月7日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令广盛酒店：1、在《大河报》上就侵权行为公开致歉，消除影响；

2、赔偿五粮液公司经济损失及因制止广盛酒店侵权行为所支付的合理开支共20万元。

原审中五粮液公司放弃第一项诉讼请求。

原审法院于2013年8月14日作出（2013）郑知民初字第93号民事判决，广盛酒店不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2014年3月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人新日广盛酒店委托代理人王高歌，被上诉人五粮液公司委托代理人尹伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：五粮液集团公司是第160922号“”文字商标、第1207092号图形商标、第3467941号“WULIANGYE”文字商标的专用权人。

在1991年举办的首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中，荣获“中国驰名商标”称号。

2012年10月23日，五粮液集团公司授权五粮液公司以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他责任。

同年11月1日，五粮液公司的委托代理人王素艳在郑州市绿城公证处公证人员的监督下，在位于郑州市航海路与连云路交汇处南300米广盛大酒店购得五粮液52度白酒一瓶（瓶贴背面印有“851625232009／02／11”字样），并取得《帐单预览》及号码为03316906的《河南省地方税务局通用机打发票》各一张，上述所购白酒和票据由公证处留存。

11月2日，在公证人员的监督下，由持有“五粮液集团公司打假维权授权委托证书”的余涛对王素艳所购白酒外观进行了查看并作了记录。

公证人员对上述过程进行了公证，出具了（2012）郑绿证经字第5790号公证书，并将涉案白酒封存后交给王素艳保管。

涉案白酒外包装盒及酒瓶的瓶贴使用了图形商标、“”文字商标及“WULIANGYE”文字商标，并标注了“宜宾五粮液股份有限公司”的企业名称。

五粮液公司将封存的涉案白酒送五粮液集团公司鉴定，该公司的鉴定意见为：“送检样品防伪标识各项防伪特征与我公司产品防伪标识各项防伪特征均不相符，据此判定，送检样品属假冒我公司第160922号、第1207092号注册商标的假冒产品。

”庭审中，经对涉案白酒外包装盒及酒瓶的瓶贴所使用的商标与注册商标、“”注册商标及“WULIANGYE”注册商标比对，二者一致。

原审法院另查明：1、广盛酒店成立于2009年6月25日，注册资本500万元，经营范围包括酒店管理咨询、主食、热菜、酒水等；

2、五粮液公司为保全证据而支出公证费1510元、律师代理费6000元、购买涉案白酒支付1980元。

原审法院认为：五粮液集团公司是第160922号“”文字商标、第1207092号图形商标、第3467941号“WULIANGYE”字母商标的专用权人，其注册商标专用权依法受到保护。

五粮液公司得到授权，可以自己名义向侵权人提起诉讼，符合法律规定。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对于已为有效公证文书所证明的事实无需举证，但有相反证据足以推翻的除外。

五粮液公司依据（2012）郑绿证经字第5790号公证书，并向法庭提交了涉案瓶装白酒一瓶，证明其从广盛酒店购买涉案白酒的事实。

涉案白酒瓶贴背面的号码与公证书所记载的号码一致；

酒盒外包装上粘贴有郑州市绿城公证处的封条，当庭拆封前，双方均无异议，广盛酒店虽否认涉案白酒为其所售，但未提供证据推翻公证书认定的事实，故可以认定广盛酒店销售了涉案白酒。

关于五粮液集团公司出具鉴定意见能否作为定案依据的问题。

本案中，五粮液白酒防伪标识的防伪特征涉及商业秘密，一些法定鉴定机构无法掌握该特定信息，而五粮液集团公司对其产品的防伪标识掌握的最为直接、全面和准确，广盛酒店亦无相反证据推翻该鉴定意见的真实性。

且五粮液集团公司的打假人员到庭，能够从五粮液白酒的瓶贴印刷、包装盒防伪标签等多个方面证明涉案白酒系假冒注册商标的商品，广盛酒店亦未提出反驳意见，故对五粮液集团公司公司出具的鉴定结论的效力予以认定。

中华人民共和国商务部（以下简称商务部）2005年11月7日颁布、2006年1月1日正式实施的《酒类流通管理办法》规定，酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制《酒类流通随附单》，详细记录酒类商品流通信息。

《随附单》附随于酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。

同年3月2日，商务部下发了《商务部关于实施酒类流通随附单制度的通知》，要求酒类批发经营者应主动开具随附单，要单随货走；

酒类零售经营者（含宾馆、饭店等）应主动索取随附单，要一货一单。

批发、零售经营者要妥善保管《随附单》，建立台帐，严格管理，并不得重复使用、转借、代开、伪造和买卖随附单。

据此广盛酒店采购酒类时应主动索取《随附单》，现广盛酒店未能提交《随附单》，其提交的购酒发票、消费清单及入库单不能证明涉案白酒系从河南中州皇冠贸易有限公司所购买，故广盛酒店主张其销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明了提供者，不应承担赔偿责任的理由不能成立，该院不予采纳。

销售侵犯注册商标专用权的商品，依法应当承担赔偿责任，由于五粮液集团公司的实际损失以及广盛酒店的获利皆无法确定，原审法院参照商标法的相关规定，综合考虑引证商标的知名度、商业声誉，广盛酒店的经营规模、侵权情节、过错程度及五粮液公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为45000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《酒类流通管理办法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：一、广盛酒店于判决生效后十日内赔偿五粮液公司经济损失及五粮液公司为制止侵权的合理开支费用共计四万五千元；

二、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。

如果广盛酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，五粮液公司负担1000元，广盛酒店负担3300元。

广盛酒店上诉称：广盛酒店作为以住宿为主的经营主体，并不是白酒的专业经营者，没有辨别白酒真伪的能力，广盛酒店是按正品高档白酒的市场价格进的货，购买白酒是并不知所购白酒真假。

原审中广盛酒店提交了购酒发票、入库单和销售清单，能够证明涉案白酒的合法来源，广盛酒店不应承担赔偿责任。

另外原审中，广盛酒店提交的购酒发票、入库单和销售清单明确证明广盛酒店购进白酒的数量和销量以及所得的营利收入，即使认定广盛酒店应承担赔偿责任，也应按照广盛酒店侵权所得判定，而不能直接酌定。

总之，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。

五粮液公司辩称：广盛酒店应当认定为白酒的销售者，其不能证明其不知道所售商品为侵权商品。

广盛酒店不能提供酒类《随附单》，其提供的购酒发票仅能证明其曾经购买过白酒，但不能证明涉案白酒是发票显示的货物，因此其未提供涉案白酒的合法来源，依法应当承担侵权赔偿责任。

广盛酒店拒不提交侵权白酒的进货数量及销售数量的相关证据，广盛酒店的侵权获利难以确定，原审法院酌定赔偿损失符合商标法的规定。

原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。

根据双方上诉、答辩情况，本院归纳本案争议焦点为：广盛酒店销售的涉案白酒是否有合法来源？

原审认定的赔偿数额是否适当？

本院经审理查明：原审中广盛酒店提交了两张购酒发票和两张入库单，以证明涉案白酒有合法来源。

其中增值税发票两张，出票人均为河南中州皇冠贸易有限公司，其中一张2011年7月8日的，货物为酒，规格1x6，单位件，数量3，单价4644.44元，金额13933.33元，税率17%，税额2368.67元，合计16302元；

一张2011年9月15日的，货物为酒，规格1x6，单位批，数量1，单价10757.26元，税率17%，税额1828.74元，合计12586元。

两张入库单显示当日入库的有五粮液酒2件、1件。

五粮液公司认为以上证据缺乏关联性，原审法院对该证据未予认定。

其他事实与原审查明事实一致。

本院认为：广盛酒店提交的增值税发票不显示购买的系涉案白酒，而入库单是其单方制作的，二者虽然互相对应，但不能直接证明涉案白酒的来源。

商务部规定白酒经营者需要填制随附单，单随货走，其目的即是规范白酒市场的生产和销售行为，保证产品质量，同时一旦发生纠纷，可以直索责任人。

广盛酒店作为酒类销售者，应遵循商务部关于酒类经营的规定，向酒类批发者索取随附单，以确定所购白酒的身份和合法来源。

广盛酒店不能提交涉案白酒的随附单，其所提交的购酒发票又不能直接指向涉案白酒，因此广盛酒店不能证明所售涉案白酒的合法来源，其主张不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额，由于五粮液公司的实际损失以及广盛酒店的获利皆无法确定，原审法院综合考虑五粮液公司商标的知名度、商业声誉及广盛酒店的经营规模、侵权情节、过错程度及五粮液公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为45000元并无不当。

综上，广盛酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由郑州广盛酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。