福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）泉刑终字第445号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王长沙，男，1977年8月20日出生，汉族，中专文化，经商，住晋江市。
因涉嫌假冒注册商标罪于2012年8月13日被刑事拘留，2012年8月30日、2014年1月29日分别被晋江市公安局及晋江市人民法院取保候审。
现羁押于晋江市看守所。
辩护人王美琼、张琼云，福建泉中律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1983年9月22日出生，汉族，初中文化，务工，住晋江市。
因涉嫌假冒注册商标罪于2012年8月13日被刑事拘留，2012年8月30日、2014年1月29日分别被晋江市公安局及晋江市人民法院取保候审。
现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1977年1月29日出生，汉族，初中文化，务工，住晋江市。
因涉嫌假冒注册商标罪于2012年8月13日被刑事拘留，2012年8月30日、2014年1月29日分别被晋江市公安局及晋江市人民法院取保候审。
现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王长沙、王某甲、张某某犯假冒注册商标罪一案，于2014年3月18日作出（2014）晋刑初字第426号刑事判决。
原审被告人王长沙、王某甲、张某某不服，分别提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王长沙、王某甲、张某某，审查辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：被告人王长沙自2011年9月起租赁位于晋江市灵源街道五里开发区的晋江市仲盛卫生用品有限公司（以下简称仲盛公司）的厂房生产卫生用品，2012年5、6月开始生产假冒洁伶牌、ABC牌的卫生巾、护垫，雇佣被告人王某甲、张某某为管理，各负责一条生产线。
期间，被告人王长沙以人民币70元／箱的价格分别向杨某某、陈某某、黄某某、洪某某销售假冒洁伶牌全程护理装超薄干爽卫生巾（型号CG23，23片×24包／箱）各300箱、700箱、280箱、60箱，销售金额共计人民币93800元。
2012年8月13日，晋江市公安局在仲盛公司厂房及晋江市灵源街道小布林社区、大山后社区的两个仓库内查获假冒洁伶牌、ABC牌的卫生巾、护垫，即假冒ABC牌丝薄棉柔护垫1688箱（型号K21，22片×24包／箱，价值人民币320044.8元）、假冒ABC牌夜用纤薄棉柔排湿表层卫生巾336箱（型号K12，8片×24包／箱，价值人民币77172.48元）、假冒洁伶牌全程护理装干爽网面卫生巾1168箱（型号QG20，20片×24包／箱，价值人民币196224元）、假冒洁伶牌全程护理装超薄干爽卫生巾320箱（型号CG23，23片×24包／箱，价值人民币22400元），及包装袋、纸箱、纸标等。
综上，被告人王长沙、王某甲、张某某的非法经营数额共计人民币709641.28元。
原判认定上述事实的证据有：1.证人颜某某证言、辨认笔录及照片，证实仲盛公司的老板是王长沙，王某甲、张某某是管理，公司有生产洁伶牌、ABC牌的卫生巾及护垫，并对三被告人进行辨认。
2.证人汪某某证言，证实仲盛公司在生产洁伶牌、ABC牌的卫生巾及护垫。
3.证人何某甲证言，证实仲盛公司的老板是王长沙，有生产洁伶牌、ABC牌的卫生巾。
4.证人何某乙证言、辨认笔录及照片，证实仲盛公司的老板是王长沙，王某甲、张某某是生产管理，公司有生产洁伶牌、ABC牌的卫生巾，并对三被告人进行辨认。
5.证人王某乙证言、辨认笔录及照片，证实仲盛公司有生产洁伶牌、ABC牌的卫生巾，公司老板是王长沙，管理人员叫王某甲、张某某，并对三被告人进行辨认。
6.证人王某丙证言，证实仲盛公司在生产卫生巾，老板是王长沙，有两个管理人员。
7.证人王某丁证言，证实仲盛公司有生产洁伶牌卫生巾，老板是王长沙。
8.证人王某戊证言、辨认笔录及照片，证实仲盛公司有生产洁伶牌、ABC牌的卫生巾，公司老板是王长沙，其听从管理王某甲的安排做事，并对被告人王长沙、王某甲进行辨认。
9.证人杨某某证言，证实其在2012年7、8月间以70元／箱的价格，向王长沙购买300箱洁伶牌卫生巾，后听说是假冒产品遂将卫生巾销毁。
10.证人陈某某证言、辨认笔录及照片，证实其在2012年5、6月间以70元／箱的价格，分2次向王长沙购买约700箱型号CG23的假冒洁伶牌卫生巾，并对王长沙进行辨认。
11.证人黄某某证言，证实其以70元／箱的价格，向王长沙购买280余箱的假冒洁伶牌卫生巾，后转售他人。
12.证人洪某某证言，证实其自2011年10月起向王长沙陆续购买型号CG23的假冒洁伶牌卫生巾100余箱，总价7000余元。
13.证人许某某证言，证实王长沙在2011年9月起向其租赁位于灵源街道小布林社区的店面做仓库。
14.证人吴某甲证言，证实王长沙原是仲盛公司的大股东、经营者，后于2011年4月前后将该公司的股权转让给其子吴某乙，法定代表人也变更为吴某乙，但王长沙仍租赁公司厂房继续经营卫生用品。
15.证人吴某丙证言，证实其系仲盛公司的股东之一，公司法定代表人是吴某乙，2011年9月起将厂房租赁给王长沙经营。
16.厂房租赁协议，证实被告人王长沙向仲盛公司租赁厂房的情况。
17.扣押物品清单及照片，证实在2012年8月13日当场查获的物品情况。
18.现场照片，证实仲盛公司厂房及仓库查获的现场情况。
19.著名商标证书、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书，证实洁伶品牌、ABC品牌的商标注册情况。
20.营业执照、组织机构代码证、税务登记证、内资企业登记基本情况表，证实仲盛公司的企业登记情况。
21.银行交易记录，证实被告人王长沙的银行交易明细。
22.产品抽样单、检验报告，证实对扣押物品的抽样检验情况。
23.价格鉴定意见，证实扣押物品的价值。
24.公安机关相关材料，证实抓获及破案经过、户籍证明等情况。
25.被告人王长沙在公安机关的供述、辨认笔录及照片，其租赁仲盛公司的厂房，组织工人生产假冒洁伶品牌、ABC品牌的卫生巾、护垫，还雇佣王某甲、张某某为管理；
其曾出售假冒产品给杨某某、陈某某、黄某某、洪某某等人，被查获的产品也是准备出售的，尚未定客户，售价也要看客户情况再定；
假冒产品所使用的包装袋、纸箱、纸标是向“小李”购买，双方约定可用假冒产品抵货款，但至被查获时还未付过货款；
并对4名买主及2名同案人进行辨认。
26.被告人王某甲供述、辨认笔录及照片，其与张某某受王长沙雇佣各管理一条卫生巾生产线，按王长沙指示生产假冒洁伶牌、ABC牌的产品，但其不清楚销售情况；
并对王长沙进行辨认。
27.被告人张某某供述、辨认笔录及照片，其与王某甲受王长沙雇佣各管理一条卫生巾生产线，按王长沙指示生产假冒洁伶牌、ABC牌的产品，但其不清楚销售情况；
并对王长沙进行辨认。
原审法院认为，被告人王长沙、王某甲、张某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，被告人王长沙起主要作用，是主犯。
被告人王某甲、张某某起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
三被告人归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
本案大部分假冒产品被扣押，未流入社会，减少社会危害性。
据此，原审法院依法作出判决：一、被告人王长沙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；
二、被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；
三、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；
四、扣押的未随案移送的假冒ABC牌丝薄棉柔护垫1688箱（型号K21，22片×24包／箱）、假冒ABC牌夜用纤薄棉柔排湿表层卫生巾336箱（型号K12，8片×24包／箱）、假冒洁伶牌全程护理装干爽网面卫生巾1168箱（型号QG20，20片×24包／箱）、假冒洁伶牌全程护理装超薄干爽卫生巾320箱（型号CG23，23片×24包／箱），及带有洁伶品牌标示的塑料包装袋21000个、外包装纸箱6360个、纸标30万个、带有ABC品牌标示的外包装纸箱2980个，予以没收。
上诉人王长沙上诉称：原判对在仓库中查获的产品货值金额的认定偏高，其准备的销售价格分别为型号K21每箱人民币35元、K12每箱人民币45元、QG20每箱人民币60元，故应认定货值金额为人民币166680元，加上上诉人已销售的侵权产品的销售金额93800元，应认定上诉人的非法经营数额为260480元。
且大部分产品尚未销售，社会危害相对较小，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。
其辩护人的辩护意见与上诉人相同，并提出原判认定上诉人销售给洪某某60箱卫生巾证据不足，依法不应当对该部分予以认定。
上诉人王某甲上诉称：原判对在仓库中查获的产品货值金额的认定偏高，上诉人受雇于王长沙，社会危害性小，且家庭生活困难，无力支付罚金，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。
上诉人张某某的上诉理由与王某甲相同。
经审理查明，原审判决认定上诉人王长沙自2011年9月起租赁晋江市仲盛卫生用品有限公司的厂房生产卫生用品，2012年5、6月开始生产假冒洁伶牌、ABC牌的卫生巾、护垫，并雇佣上诉人王某甲、张某某为管理人员，期间上诉人王长沙以人民币70元／箱的价格合计向杨某某、陈某某、黄某某、洪某某销售1340箱假冒洁伶牌全程护理装超薄干爽卫生巾（型号CG23，23片×24包／箱），销售金额共计人民币93800元。
2012年8月13日，晋江市公安局在仲盛公司厂房及晋江市灵源街道小布林社区、大山后社区的两个仓库内查获假冒洁伶牌、ABC牌各型号的卫生巾、护垫共3512箱及包装袋、纸箱、纸标等，经鉴定，上诉人王长沙、王某甲、张某某的非法经营数额共计人民币709641.28元的事实清楚，证据确实、充分。
原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人王某甲、张某某、王长沙及其辩护人提出原判对在仓库中查获的产品货值金额的认定偏高的诉辩意见。
经查，上诉人王长沙供述在仓库中查获的假冒ABC牌丝薄棉柔护垫（型号K21）、假冒ABC牌夜用纤薄棉柔排湿表层卫生巾（型号K12）、假冒洁伶牌全程护理装干爽网面卫生巾（型号QG20）均未销售及定价，其虽提供一份与他人的协议，但协议相对方的具体身份情况不清，证据真实性无法确认，故原判以具有鉴定资质的鉴定机构晋江市价格认定中心依法确定鉴定标的市场价格，鉴定过程符合法律程序，鉴定内容符合证据的合法性、客观性、关联性，应予采纳。
各上诉人及王长沙辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王长沙辩护人提出原判认定上诉人销售给洪某某60箱卫生巾证据不足的辩护意见。
经查，上诉人在侦查阶段供述其于2012后6月以每箱70元的价格销售给洪某某假冒洁伶牌卫生巾（CG23）60多箱，证人洪某某证实其向上诉人王长沙购买过160箱假冒洁伶牌卫生巾（CG23），上诉人的供述与证人证言可以相互印证，足以证实上诉人王长沙曾销售假冒洁伶牌卫生巾（CG23）给洪某某，原审判决已就低认定其销售60箱假冒洁伶牌卫生巾（CG23）给洪某某，故上诉人王长沙辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人王长沙、王某甲、张某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，上诉人王长沙租赁厂房，购买商标标识、包装袋等，组织生产、销售，起主要作用，是主犯。
上诉人王某甲、张某某明知王长沙生产假冒注册商标的商品，仍受雇于其并为其管理生产线，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。
三上诉人归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
本案大部分假冒产品被扣押，未流入社会，社会危害性相对较小。
原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
上诉人王长沙、王某甲、张某某诉请改判的上诉理由均不能成立，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤代理审判员 王 莹代理审判员 夏 简二〇一四年五月十四日书 记 员 蔡凌轩附：本案适用的法律和司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；
应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。