福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第234号上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区。

法定代表人吴朝阳，执行董事。

委托代理人周兵，系公司员工。

被上诉人（原审被告）长乐市吴航恒丰医药商店，住所地长乐市吴航街道。

法定代表人谢蕾，经理。

上诉人江西珍视明药业有限公司与被上诉人长乐市吴航恒丰医药商店侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2013）榕民初字第922号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）的委托代理人周兵，被上诉人长乐市吴航恒丰医药商店（以下简称恒丰药店）的法定代表人谢蕾到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：珍视明药业公司是2006年8月16日成立的有限责任公司，2006年11月22日，珍视明药业公司获得第3721519号注册商标专用权，成为该注册商标的注册人。

该注册商标核定使用商品为第5类中的：水剂；

片剂；

酊剂；

眼药水；

中药成药；

散；

卫生消毒剂；

医药用糖浆；

医用胶囊；

隐形眼镜用溶液等，专用期限至2016年2月6日。

珍视明药业公司将“珍视明”注册商标使用于其生产、销售的滴眼液包装上。

2009年7月，该商标被江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标。

2012年12月，该商标（眼药水）被国家商标局认定为驰名商标。

2013年，珍视明药业公司发现恒丰药店销售“添健QQ珍视明”眼部护理液。

珍视明药业公司认为其侵犯“珍视明”注册商标专用权，于是申请江苏省南京市南京公证处对恒丰药店的销售行为进行证据保全公证。

2013年3月30日，原告委托代理人周兵在江苏省南京市南京公证处公证员的现场监督下，在恒丰药店购得“添健QQ珍视明”护理液2盒，单价为12元，该店为原告出具了购物小票一张，购物小票上载明：“珍视明滴眼液汉中生物科技有限公司”。

2013年4月15日，南京公证处作出（2013）宁南证经内字第4775号《公证书》，对以上过程进行了公证证明。

庭审中，原告向该院提交了其购得的“QQ珍视明”视明护理液实物一盒，在该护眼液的包装盒正面左上方以小字体标注有“添健TM”字样，在“添健TM”的下方以更大的字体标注“QQ珍视明TM”，在包装盒的正下方标注“西安普泰药业有限公司监制”，在包装盒的右下方标注“15ML”，在该包装盒的边缘处标注“［卫生许可证号］藏卫健用字（2008）第024号”，［委托生产企业］标注为“西安佛慈制药有限公司”，并标注“［单位名称］汉中托普制药有限公司拉萨分公司”，生产地址为西安市未央区阿房一路19号。

包装盒底部标注“生产批号20130102，生产日期20130102，有效期至20150102”。

另查明：被告恒丰药店为个人独资企业，成立日期为2012年3月23日，经营范围为中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素、生物制品零售；

预包装食品兼散装食品、乳制品零售；

保健食品零售。

其销售的“添健QQ珍视明”眼部护理液是从西安佛慈制药有限公司进货，单价2.5元／支，恒丰药店向西安佛慈制药有限公司进货时，西安佛慈制药有限公司向恒丰药店提交了企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、消毒产品生产企业卫生许可证、商标注册证、核准商标转让证以及添健牌视明护理液生产技术标准、陕西省疾病预防控制中心检验报告和质量保证书等。

原审法院认为：珍视明公司依法享有的注册商标专用权依法应受保护。

根据商标法的规定，未经珍视明公司许可，任何人不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，亦不得实施其他损害珍视明公司上述注册商标专用权的行为，否则应承担相应的法律责任。

根据原、被告双方的诉辩意见及该院查明的事实，该院认为本案争议焦点为：1.被告所销售的商品是否侵犯原告“珍视明”注册商标专用权；

2.被告是否应当承担侵权赔偿责任。

关于争议焦点之一。

我国《商标法》第五十二条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属于侵犯注册商标专用权。

我国《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，也构成侵犯商标专用权。

本案中，被告销售的“QQ珍视明”护理液，属于眼药水，与原告持有的“珍视明”注册商标核定使用的商品为同类商品。

其中“QQ珍视明”文字的右上角标注有“TM”字样，为商标意义上的使用。

“QQ珍视明”的文字完整包含了原告的“珍视明”文字商标，且“QQ”与“珍视明”以不同的字体书写，事实上将“珍视明”突出使用，与原告的“珍视明”注册商标仅有字体的不同，在视觉上基本无差别，属于在同种商品上使用与注册商标相同的商标的行为。

因此，涉案“QQ珍视明”护理液构成对珍视明药业公司商标专用权的侵犯，被告恒丰药店销售该商品，构成对原告注册商标专用权的侵害。

关于争议焦点之二。

被告在本案中提交的证据证实该药品系来源于西安佛慈制药有限公司。

原告对被告提交的证据均不予认可，但并未提交反证。

该院认为，《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，根据该规定，销售者免于承担赔偿责任的要件包括：不知道所销售的商品侵权以及能够指明合法来源。

其中“合法来源”是指销售者系从正常的商业渠道以合理的价格购进商品，在交易相对方提供了出库清单、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、消毒产品生产企业卫生许可证等材料的情况下，可以认定被告对商品的来源已经尽到了合理的注意义务，并审核了生产厂家的相关资质。

因而，应当认定本案被告所销售的“珍视明”护眼液具有合法来源。

由于被告提交了证据证明其药品具有合法来源，没有证据证明被告主观上知道或者应当知道其所销售的商品为侵权商品。

基于以上分析，被告不知道销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，且指明了侵权产品的合法来源，依法可免于承担赔偿责任，但应赔偿原告为制止侵权支出的合理费用。

综上所述，被告因销售侵犯他人注册商标专用权的商品，侵害了原告第3721519号文字商标“珍视明”注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任，但因提供了涉案产品的合法来源可免于承担赔偿责任，而对原告为制止侵权支出的合理费用应予赔偿，具体数额该院予以酌定。

原告诉请判令被告公开赔礼道歉、消除影响，因本案未涉及侵害原告的人身权利，且原告未提交证据证明被告的销售行为造成原告商誉的重大损失，故该院对原告的该项诉请不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、被告长乐市吴航恒丰医药商店自判决生效之日起立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司第3721519号“珍视明”的注册商标专用权的“QQ珍视明”护理液，并销毁库存的侵权产品；

二、被告长乐市吴航恒丰医药商店自判决生效之日起五日内赔偿原告江西珍视明药业有限公司为制止侵权支付的合理费用人民币3000元；

三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币2300元，由原告江西珍视明药业有限公司负担1200元，被告长乐市吴航恒丰医药商店负担1100元。

原审法院宣判后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。

珍视明公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失计人民币3万元；

2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

其上诉主要理由：一、一审判决被上诉人仅赔偿3千元起不到惩戒销售假冒伪劣产品行为人的作用。

被上诉人销售的三无假冒侵权药品QQ“珍视明”护理液侵犯了上诉人的“珍视明”商标专用权，涉案产品没有真实的生产厂家，其所谓的证据不能证明其合法来源。

本案中被上诉人作为专业的医保定点药房的经营者，其销售的涉案侵权产品实为医药类商品，消费群体为广大青少年学生。

被上诉人在购进涉案商品时应当严格审查涉案产品的真正合法来源，本案中，被上诉人为了获取利益，以低价购进三无假冒伪劣药品（批准文号为虚假标注），可见被上诉人构成商标侵权且主观故意明显。

一审关于赔偿的判决，金额极低。

上诉人用于制止侵权行为的基本成本费用就达2万元，即上诉人委托的维权机构的代理费，此费用一审庭审中主审法官已经审查，可判决书中却只字未提，合理费用也应依法予以支持，判决书中应予体现。

根据同类型判决，针对药房销售侵权产品的赔偿金额达7万元，而本案中针对医保定点大药房仅判赔3千元，缺乏依据。

二、一审法院判决上诉人承担1200元诉讼费不当。

本案一审中，上诉人关于赔偿的诉讼请求于法有据，不违背《商标法》关于赔偿的规定，亦没有要求被上诉人足额赔偿，因此本案中一审诉讼费用2300元应当全部由被上诉人承担，上诉人不应承担1200元诉讼费用。

恒丰药店答辩称：答辩人一审中提供了足够的证据证明销售的产品不是虚假的产品，已经向厂家索要了其销售清单、厂家资质证件等，证明厂家不是一个虚假的厂家。

答辩人销售的产品有合法来源，已经尽到合理注意义务，不应当承担赔偿责任。

本院经审理查明，除被上诉人销售的被控侵权商品是否系从西安佛慈制药有限公司购进的事实存有争议外，原审认定的事实基本属实。

本院认为：《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该条规定，销售者的合法来源抗辩能够成立应同时满足两个条件，即主观上不清楚所售商品侵害他人商标权，客观上能够提供相关进货凭证并指明提供者。

涉案的侵权商品名称为“添健牌视明护理液”，根据产品说明具有促进眼睛康复的保健作用，消费者一般只有在药品销售场所才能购买到，以一般消费者的认知角度，此类产品应视为药用类产品。

药用类产品直接使用于人体，与消费者的身体健康直接相关，国家对药用产品的生产、流通和销售的各个环节也有着严格的规定，故本案在审查销售者是否尽到了合理的审查和注意义务时，应不同于一般商品，在标准的掌握上应当更为严格。

被上诉人是一家具有药品销售资质的专业药店，在进货途径上应当严格遵循相关行政管理规范，保留完整的票证资料，确保来源可追溯。

被上诉人虽然在原审中提交了所谓的侵权商品提供者“西安佛慈制药有限公司”的企业法人营业执照、组织机构代码证等相关证据材料，但并没有提交“西安佛慈制药有限公司”的药品经营许可证和增值税发票，故无法证明涉案侵权商品确系由“西安佛慈制药有限公司”流通至被上诉人处。

故被上诉人关于涉案侵权商品具有合法来源的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

原审法院关于被上诉人销售的侵权商品具有合法来源，免予承担赔偿责任的认定不当，本院予以纠正。

被上诉人销售侵害上诉人商标专用权的商品且未能说明合法来源，应承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。

由于上诉人并未就其因侵权所遭受的损失或者被上诉人因侵权所获利益进行举证，本院综合上诉人商标的知名度、侵权行为的性质、过错程度、损害后果及上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失（含合理费用）人民币15000元。

原审关于诉讼费用的分担本院也予以相应的调整。

综上，上诉人珍视明公司上诉理由部分有理，其上诉请求予以部分支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、维持福州市中级人民法院（2013）榕民初字第922号民事判决第一项；

二、变更福州市中级人民法院（2013）榕民初字第922号民事判决第二项为：长乐市吴航恒丰医药商店自本判决生效之日起五日内赔偿江西珍视明药业有限公司经济损失（含合理费用）人民币15000元；

三、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币2300元，由江西珍视明药业有限公司负担1000元，长乐市吴航恒丰医药商店负担1300元；

二审案件受理费人民币550元，由江西珍视明药业有限公司负担200元，长乐市吴航恒丰医药商店负担350元。

本判决为终审判决。