广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法知民终字第1178号上诉人（原审被告）孙艳莉。

委托代理人李俊岭。

被上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司。

法定代表人刘中国，董事长。

委托代理人顾欣。

委托代理人杨玉强，广东瑞嘉律师事务所律师。

上诉人孙艳莉因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法知民初字第651号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理查明：1982年8月15日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标总局（以下简称国家商标局）核准，宜宾五粮液酒厂注册了“”商标，注册号为160922，核定使用商品为第36类中各种酒。

1992年12月15日，上述商标的注册人变更为四川省宜宾五粮液酒厂。

2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司受让取得上述注册商标，核定使用商品变更为第33类中的酒，将两次核准，有效期限续展至2023年2月28日。

1998年9月14日，经国家商标局核准，四川省宜宾五粮液酒厂注册了“”图形商标，注册号为1207092，核定使用商品为第33类中的含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），有效期限为自1998年9月14日至2008年9月13日。

2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司受让取得上述注册商标。

此后，上述注册商标有效期限续展至2018年9月13日。

2011年3月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》，内容：四川省宜宾五粮液集团有限公司许可五粮液公司使用第160922号注册商标（独占使用许可）、第1207092号注册商标（普通许可），许可期限自2006年1月1日起至2014年12月31日；

五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，有权以自己名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。

蒙祥原烤肉店（个体工商户）于2011年3月15日注册成立，经营范围为中餐制售，孙艳莉系负责人。

2012年4月23日，深圳市市场监督管理局福田分局（以下简称福田市场监督管理局）在蒙祥原烤肉店查扣了1瓶涉嫌假冒伪劣五粮液白酒。

2012年4月29日，受福田市场监督管理局委托，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《鉴定证明书》，结论：上述涉嫌侵权商品在放大镜下观察，其防伪标识字体模糊，与四川省宜宾五粮液集团有限公司产品防伪标识的字体特征不一致，系侵犯四川省宜宾五粮液集团有限公司“”、“”注册商标的假冒产品。

经比对，被控侵权商品上使用的商标标识与五粮液公司主张权利的第160922号“”、第1207092号“”注册商标一致。

诉讼中，孙艳莉向原审法院提交了购物小票和发票，主张被控侵权商品系在家乡人百货公司购买，并以买卖合同纠纷将家乡人百货公司诉至原审法院［案号：（2012）深福法民一初字第2588号］。

该案经过一审、二审，已审理终结。

深圳市中级人民法院（2013）深中法民终字第952号民事判决认为，孙艳莉仅凭2011年1月4日购买五粮液酒的小票和发票，不足以说明该案所涉五粮液酒是家乡人百货公司所销售的商品。

另查，1991年9月19日，“五粮液”商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

第1207092号“”注册商标于2008年度被四川省人民政府办公厅认定为中国驰名商标。

2010年9月15日，R&F睿富全球排行榜、北京名牌知产评估有限公司出具证书，内容为四川省宜宾五粮液集团有限公司“五粮液”品牌在2010年中国最有价值品牌评价中，品牌价值526.16亿元，居全国白酒制造业第一位。

再查，2011年8月26日，五粮液公司与广东瑞嘉律师事务所签订《委托代理合同》，约定：广东瑞嘉律师事务所接受五粮液公司委托，指派该所律师为五粮液公司代理人，参与五粮液公司商标案件的诉讼及执行程序；

每个案件由五粮液公司向广东瑞嘉律师事务所支付的律师代理费为诉讼标的额的10％，以五粮液公司实际到帐的金额为结算金额。

原审法院审理认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司系第160922号“”和第1207092号“”注册商标的专用权人，上述注册商标专用权应当受到法律保护。

他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

根据四川省宜宾五粮液集团有限公司于2011年3月23日出具的《授权书》内容，五粮液公司对于中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，有权以自己名义提起民事诉讼。

被控侵权商品与第160922号“”和第1207092号“”注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

被控侵权商品上使用的两种商标，与第160922号“”和第1207092号“”注册商标一致。

四川省宜宾五粮液集团有限公司经鉴定，认定被控侵权商品系侵犯第160922号“”、第1207092号“”注册商标的假冒产品。

根据鉴定结论以及原审法院查明事实，可以确认被控侵权商品属于侵犯第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权的商品。

四川省宜宾五粮液集团有限公司根据四川省技术监督局的委托，有权对被控侵权商品进行真伪鉴定。

孙艳莉关于被控侵权商品真伪应由其他鉴定机构进行鉴定的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。

孙艳莉关于重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审法院不予准许。

蒙祥原烤肉店作为被控侵权产品销售者，对于所销售产品是否侵犯他人注册商标专用权的情况，应尽到谨慎审查及合理注意义务。

孙艳莉虽向原审法院提交了购物小票和发票，主张被控侵权商品来源于家乡人百货公司，具有合法来源，但深圳市中级人民法院作出的已生效民事判决确认购物小票和发票不足以说明被控侵权商品是深圳家乡人连锁百货公司所销售的商品。

因此，孙艳莉相关抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。

蒙祥原烤肉店未积极履行谨慎审查及合理注意义务即销售被控侵权产品，主观上存在疏忽大意的过失，客观上侵犯了五粮液公司享有的第160922号“”和第1207092号“”注册商标专用权。

孙艳莉作为蒙祥原烤肉店（个体工商户）负责人，应依法对该烤肉店在经营过程中销售假冒他人注册商标商品的行为对外承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

五粮液公司关于孙艳莉立即停止侵权的诉求，原审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，因五粮液公司未能提供孙艳莉因侵权所获得的利益或者五粮液公司因侵权行为所受到的损失的证据，原审法院综合考虑五粮液公司商标的知名度，侵权行为性质、情节以及五粮液公司为本案维权所支付的合理费用等因素，特别是考虑到销售假酒对公众生命健康影响重大、侵权后果严重，原审法院酌情确定孙艳莉赔偿五粮液公司经济损失（包括为制止侵权行为支出的合理费用在内）5万元。

五粮液公司诉请的赔偿数额过高部分，原审法院不予支持。

由于五粮液公司未举证证明孙艳莉侵权行为已致使五粮液公司商业信誉受损，五粮液公司关于孙艳莉赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。

另外，孙艳莉关于五粮液公司错诉、应支付其误工费等费用18000元的主张，与本案不属同一法律关系，原审法院不予合并审理，由孙艳莉另循其他合法途径解决。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、孙艳莉应立即停止侵犯宜宾五粮液股份有限公司享有的第160922号“”和第1207092号“”注册商标专用权的行为；

二、孙艳莉应于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失（包括为制止侵权行为支出的合理费用在内）5万元；

三、驳回宜宾五粮液股份有限公司其他诉讼请求。

本案受理费由孙艳莉负担。

孙艳莉不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

孙艳莉主张：一、现有证据不能证明上诉人实施了侵权行为，即行政机关并未进一步查证上诉人是否实施了销售行为，也没有证据证明涉案白酒是否是假冒“五粮液”白酒。

二、上诉人待售的涉案白酒有合法来源，原审已经提交了购物发票和小票，对此举证。

三、原审不能仅凭被上诉人自己出具的鉴定报告认定上诉人侵权。

四、上诉人没有因为准备销售的涉案白酒获得任何利益，被上诉人同样没有因此而遭受任何损失，即上诉人侵权行为与被害人损失之间没有任何因果关系。

五、对被上诉人代理人参与诉讼没有异议，但该代理人不是律师无权代表律师事务所签订合同，原审采信该合同不妥。

被上诉人五粮液公司答辩认为，涉案假冒“五粮液”酒就是在上诉人经营场所查获，上诉人作为经营餐饮的企业主，其购进的商品就是用于再次销售而获利，所以，一审认定被告销售假冒“五粮液”酒的事实成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，2012年6月13日，五粮液公司向深圳市福田区人民法院提起诉讼，请求判令孙艳莉：一、立即停止侵权行为；

二、登报公开赔礼道歉；

三、赔偿经济损失18万元，其中包含律师费18000元。

2014年2月27日，本院组织本案双方当事人对本院自深圳市市场监督管理局福田分局园岭所调取的其于2012年4月23日在深圳市福田区蒙祥原烤肉店查扣的本案被控侵权商品“五粮液”白酒进行质证。

被上诉人代理人认为被控商品商标和涉案商标基本相同，其还提供了正品“五粮液”商标商品水晶包装盒及酒瓶开口处防伪标的鉴别方法，并主张被控商品的防伪标依照上述方法鉴别系假冒防伪标识，上诉人对被上诉人上述鉴别方法及结论均不予认可。

当庭刮开水晶包装盒上的防伪标，按照其上的数字编码拨打查询电话进行查询，该查询语音报读“查无此记录，谨防假冒”。

本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。

五粮液公司经注册商标专用权人的授权在中国境内独占使用第160922号商标、普通使用第1207092号商标，其享有的商标权利依法应予以保护。

针对上诉人关于“现有证据不能证明上诉人实施了侵权行为”的上诉主张，本院总结本案争议焦点为：一、四川省宜宾五粮液集团有限公司作出的《鉴定证明书》是否具有证据效力；

二、上诉人来源抗辩能否成立。

对于争议焦点一，本院认为，由于四川省宜宾五粮液集团有限公司是涉案商标专有权人，对正品产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉，由其对送检样酒进行鉴定符合法律规定。

因此，四川省宜宾五粮液集团有限公司作出的《鉴定证明书》具有证据效力，原审法院将该《鉴定证明书》结合庭审比对作为识别被控商品是否侵犯涉案商标权的依据并无不妥。

上诉人关于《鉴定证明书》由商标权人单方出具不具有证据力的上诉理由，本院不予采纳。

对于争议焦点二，本案中，行政机关发现上诉人销售涉嫌假冒他人商标的白酒商品予以查扣，虽然行政机关并未作出相关处罚决定，但上诉人将被控白酒商品置于店内柜台对外销售系客观事实，原审认定被控商品系上诉人销售并无不当，本院予以确认。

上诉人作为侵权商品的销售者，其在原审中主张侵权商品来源于深圳家乡人连锁百货有限公司，并对此提起买卖合同纠纷诉讼。

原审法院待该案终审判决上诉人证据不足以证明涉案商品来源于深圳家乡人连锁百货有限公司之后，判决上诉人承担销售侵犯被上诉人商标权的民事责任。

故，上诉人在本案中所主张的其“合法取得并说明提供者”的抗辩已经生效判决确定不能成立，原审就此判定其承担相应法律责任是正确的。

对于上诉人的其他上诉观点，根据我国法律规定，商标权等知识产权受到侵害的，有权要求停止侵权、赔偿损失。

而知识产权侵权具有隐蔽性强，易于重复，取证难的特点，取证一次只认定存在一次侵权行为，将导致权利人维权成本畸高，侵权人侵权成本极低，不利于打击知识产权侵权行为、加强知识产权的保护。

因此，在本案双方均未举证证明被上诉人因侵权行为所遭受的实际损失或上诉人因侵权行为获益的情况下，原审法院根据案件具体情况酌定赔偿金额为人民币5万元适当，本院予以维持。

另，被上诉人与广东瑞嘉律师事务所签订的《委托代理合同》已加盖了该所公章，故该合同系合同双方当事人协商一致签订，自成立时即已生效。

原审法院依据相关证据确认该事实并无任何不妥之处。

综上，上诉人孙艳莉的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应当予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费共计人民币1050元，由上诉人孙艳莉负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　孙　　　　虹代理审判员　王　 媛　 媛代理审判员　兰　 诗　 文二〇一四年七月十一日书　记　员　李颖欣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。