广州知识产权法院民 事 判 决 书（2021）粤73民终474号上诉人（原审被告）：谢颖兰，住广东省广州市花都区××××××××××××。

委托诉讼代理人：邱盛，广东晋科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州星辉娱乐有限公司，住所地广东省广州市×××××××××之二2502、2505房。

法定代表人：刘胜华,该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓航，广东洛亚律师事务所律师。

上诉人谢颖兰因与被上诉人广州星辉娱乐有限公司（星辉公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初872号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

谢颖兰上诉请求：1.撤销（2020）粤0114民初872号民事判决书的第一项；

2.改判谢颖兰赔偿星辉公司15016.51元；

3.一审、二审诉讼费用均由星辉公司承担。

事实与理由：一、原审法院适用法律不当，逻辑错误，导致判决谢颖兰承担赔偿过高，远超谢颖兰的实际获利，明显显失公平。

第一，原审查明的谢颖兰出售球衣的事实，涉案球衣的销售金额合计15016.51元，数量为252件，但原审法院不予采信谢颖兰侵权的获利为4000元左右。

退一步说，即使没有证据证明谢颖兰的实际获利，但谢颖兰的获利不可能超过其实际销售额，即便假设谢颖兰零成本、其所售的球衣均为百分之一百的利润，其最多也就能获利15016.51元。

故原审判决逻辑错误，所判数额违反了法律规定。

第二，星辉公司应自行承担举证不力的后果。

本案中，谢颖兰积极配合举证，主动公证侵权期间所销售的球衣数量及金额，可见认错态度诚恳，反之星辉公司所提供的证据，只能显示谢颖兰侵权球衣当月销量为几十件，星辉公司根本无任何依据证明谢颖兰实际侵权数额及所受到的损失。

星辉公司并未能证明其因谢颖兰在淘宝商城中销售涉案球衣所造成的实际损失，其仅能证明谢颖兰通过淘宝商城销售涉案球衣，但未能提交其他证据证明谢颖兰通过淘宝商城以外的渠道销售涉案球衣，并借此获取额外的利润，星辉公司应该自行承担举证不力的后果。

二、原审法院综合考虑涉案注册商标及商品的知名度，谢颖兰的侵权情节，经营规模、侵权范围、商品的获利程度及星辉公司为维权所支出的合理费用不当。

第一，从本案的认定销售时间看，谢颖兰是从2019年4月18日至2019年7月29日期间，销售时间很短。

谢颖兰由于法律认知水平有限，以为随便进货的衣服都可以出售，才违法售卖，但同时应考虑到，谢颖兰在没有任何品牌方的追究情况下，主动下架侵权商品，足以看出谢颖兰有自我改正的意思表示。

第二，谢颖兰仅出售了252件衣服，其是通过淘宝店铺售卖，并未在实体线下销售，侵权范围有限。

第三，星辉公司为维权所支出的合理费用认定，原审法院并未明确。

第四，侵权注册商标及商品的知名度。

星辉公司仅通过百度搜索相关资料，并没有充分证据证明侵权注册商标及商品的知名度。

事实上，星辉公司起诉谢颖兰侵权西班牙人俱乐部商标，但西班牙人俱乐部在西班牙国家甲级足球队俱乐部排名仅为末位球队，2020赛季更降级到乙级球队，另外星辉公司举证的西班牙人俱乐部天猫官方旗舰店，在经营不足一年就已经下架，足以证明此俱乐部在中国宣传少，忠实粉丝少，知名度极低，以致官方店铺都不能运营下去获利。

星辉公司辩称：涉案商标为深受球迷喜爱的“皇家西班牙人俱乐部的队徽及其商业宣传标识”使用至今，具有很高的标识度和知名度，淘宝商城是中国排名第一的电子商务网站，谢颖兰在该商城开设店铺，使用涉案商标进行宣传，并销售印有涉案商标的商品，销量数量大，销售范围广泛，且星辉娱乐公司的取证时间在2019年赛季，西班牙人球队及其核心人物“武磊”因其进球而广受国内球迷关注，谢颖兰在此段时间销售涉案球衣说明其意欲借此提高销量，主观恶意明显，一审法院适用法律恰当，判决合理。

星辉公司向一审法院起诉请求：1.谢颖兰立即停止侵犯星辉公司“RCDESPANYOLDEBAECELONA”商标专用权商品的行为；

2.谢颖兰赔偿星辉公司经济损失20万元及维权合理费用1万元；

3.谢颖兰承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：第G916545号“”商标的注册人为巴塞罗那皇家西班牙人足球俱乐部体育股份有限公司（REALCLUBDEPORTIVOESPANOLDEBARCELONA,S.A.D.），核定使用商品为第25类：女式、男式和儿童成衣；

鞋子和帽类制品；

服装；

无边软帽（截止），注册有效期自2017年1月19日至2027年1月19日。

2019年4月12日，巴塞罗那皇家西班牙人足球俱乐部体育股份有限公司（REALCLUBDEPORTIVOESPANOLDEBARCELONA,S.A.D.）出具《商标授权证明》，内容包括：自2019年1月1日起，星辉互动娱乐股份有限公司在中国大陆及港澳台地区可以使用授权商标，并就涉嫌侵犯、假冒该授权商标的行为、产品进行维权。

授权方独家授予被授权方对发现任何侵犯商标注册商标专用权的行为，被授权方有权单独对该等侵权行为予以制止、打击、维权，具体方式包括但不限于被授权方可以自己的名义或授权第三方采取申请证据保全、财产保全、行政投诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行、和解、获得赔偿金等法律行动。

该授权为独占性授权，且可转授权或分授权。

2019年4月16日，星辉互动娱乐股份有限公司出具了《商标维权授权证明》，授权星辉公司就涉嫌侵犯、假冒、销售第G916545号“”商标的行为、产品进行取证和维权。

授予的权利：授权方非独家授予被授权方对发现任何侵犯授权商标注册商标专用权的行为，被授权方有权单独对该等侵权行为予以制止、打击、调查取证、公证等；

具体方式包括但不限于被授权方可以自己的名义或授权第三方采取申请证据保全、财产保全、行政投诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行、和解、获得赔偿金等法律行动。

星辉公司为了证明涉案注册商标的知名度，提交“皇家西班牙人足球俱乐部”百度百科截图和“武磊”百度百科首页截图。

同时还提供了天猫rcdespanyol旗舰店网页截图，证明“RCDESPANYOLDEBARCELONA”正品球衣每件零售价为人民币499元。

2019年6月18日，在广东省广州市南粤公证处公证员及工作人员的监督下，星辉公司的委托代理人陈晓航使用该公证处的计算机，在淘宝网店铺“眼镜猫体育”购买“西班牙人球衣武磊24号训练服”一套，实付款45元。

2019年6月19日，在公证处公证员及工作人员的监督下，陈晓航收到一个快递编号为806××××××××××××070的包裹，拆开上述包裹后，公证员及工作人员对包裹内的物品进行拍照后封存。

广东省广州市南粤公证处于2019年7月12日出具了（2019）粤广南粤第14555号公证书证明以上事实。

庭审中，谢颖兰确认上述封存物品是在其所经营的网店所购，无需当庭拆封。

该公证书所附照片显示，谢颖兰出售的涉案训练服上衣及裤均有“”标识。

2020年3月17日，广东省广州市花都公证处的公证员及工作人员应谢颖兰的请求，对其淘宝网店的订单信息进行截图，截图显示近三个月中无涉案球衣的销售信息，最后一次销售涉案球衣的日期为2019年7月29日。

该公证处于同日出具（2020）粤广花都第3055号公证书证明以上事实。

谢颖兰提供的店铺销售记录后台统计数据显示，涉案球衣的销售金额合计15016.51元，数量为252件。

谢颖兰主张涉案被控侵权商品的进货价是22元，运费4元，加上淘宝平台运营收费，每件成本共计32元，即每件利润为28%左右，实际获利并不大。

星辉公司主张维权合理费用1万元包括公证费1600元、购买被控侵权商品的费用45元，以及律师费。

一审法院认为，巴塞罗那皇家西班牙人足球俱乐部体育股份有限公司（REALCLUBDEPORTIVOESPANOLDEBARCELONA,S.A.D.）作为第G916545号“”商标的注册人，享有该商标的商标专用权，该商标处于有效保护期内，依法应当被法律保护。

巴塞罗那皇家西班牙人足球俱乐部体育股份有限公司将该商标授权给星辉互动娱乐股份有限公司使用，并允许其可以转授权或分授权。

而后星辉互动娱乐股份有限公司出具商标维权授权证明，将涉案商标的维权权利授予星辉公司，授权其可以自己的名义或授权第三方采取申请证据保全、财产保全、行政投诉、提起民事诉讼、获得赔偿金等法律行动，故星辉公司有权提起本案诉讼。

涉案被控侵权商品的类别与第G916545号“”注册商标的核定使用商品类别相同。

经比对，涉案被控侵权商品所使用的标识“”与第G916545号“”注册商标的图形部分完全相同，构成近似。

结合第G916545号“”注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权商品的来源产生混淆和误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权，故本院认定谢颖兰销售的被控侵权商品属于侵犯了第G916545号“”注册商标专用权的商品。

星辉公司诉请谢颖兰赔偿经济损失，一审法院予以支持。

由于（2020）粤广花都第3055号公证书载明谢颖兰的涉案淘宝店铺在2019年7月29日后没有涉案被控侵权商品的销售记录，星辉公司亦未提供证据证明谢颖兰有继续销售涉案被控侵权商品的行为，故星辉公司诉请谢颖兰立即停止侵权行为，一审法院不予支持。

关于赔偿数额。

谢颖兰虽然提交了其店铺销售记录后台统计数据以及淘宝店铺的订单信息截图，但尚不足以此认定其因侵权获利的数额，本案中亦无证据证明权利人因侵权行为遭受的直接损失，故一审法院综合考虑涉案注册商标及商品的知名度，谢颖兰的侵权情节、经营规模、侵权范围、商品的获利程度，及星辉公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定谢颖兰应承担的赔偿数额为8万元（含维权合理费用）。

为此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、谢颖兰于判决发生法律效力之日起十日内赔偿星辉公司经济损失8万元（含维权合理费用）；

二、驳回星辉公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4450元，由谢颖兰负担。

二审期间，双方均未提交新的证据。

经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据审理查明的事实，本案二审争议焦点为一审判决的数额是否合理。

根据《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

就本案而言，在星辉公司因谢颖兰的侵权行为所遭受的实际损失、谢颖兰因侵权行为而获得利益的具体数额均无相应证据予以证实，且亦无商标许可使用费予以参照的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，谢颖兰的侵权情节、经营规模、侵权范围、商品的获利程度及星辉公司为维权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿额并无不妥，谢颖兰二审期间并未举证证明一审判决赔偿数额存在畸高的情形，故对其该项上诉理由，本院不予采信。

综上所述，谢颖兰的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1424.58元，由谢颖兰负担。

本判决为终审判决。