湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）鄂黄石中刑终字第00127号原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。

上诉人（原审被告人）ＸＸ中，无职业。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，同年9月30日被取保候审，2014年5月21日被逮捕。

现羁押于黄石市第一看守所。

辩护人王碧，湖北超强律师事务所律师。

黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人ＸＸ中犯假冒注册商标罪一案，于2014年5月29日作出（2014）鄂下陆刑初字第00084号刑事判决。

原审被告人ＸＸ中不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人ＸＸ中及其辩护人王碧到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2012年10月份左右，被告人ＸＸ中得知做假酒很赚钱后萌生了做假酒的想法，并专程到黄石市考查假酒销售情况，通过他人结识了胡正辉（另案处理），后二人约定由被告人ＸＸ中以每件（每件6瓶）250元的价格向胡正辉销售假冒金典大团圆白酒。

随后，被告人ＸＸ中租用武汉市东湖风景区站前路张王村2号作为制假窝点，并购买了制造设备和低价白酒。

后又从刘环舟、石显文手中购进金典大团圆白酒的酒瓶、瓶盖、酒盒、手提袋、外包装箱等，用低价白酒进行灌装。

在此期间，被告人ＸＸ中将其妻黄志芳（另案处理）的中国农业银行卡号为62×××16的银行卡的户名及账号通过手机短信告知了胡正辉。

同年12月初左右，被告人ＸＸ中分二次将130件假冒金典大团圆白酒销售给胡正辉，胡正辉于同年12月3日通过网银转账的方式先行支付货款3万元（尚欠2500元）到黄志芳账户。

此后，被告人ＸＸ中又先后销售给胡正辉假冒金典大团圆白酒共计192件，胡正辉于同年12月11日和12月19日向黄志芳账户支付货款共计5万元。

2013年1月，被告人ＸＸ中以原材料上涨为由与胡正辉约定以每件280元的价格向胡正辉销售假冒金典大团圆白酒。

后被告人ＸＸ中共计销售给胡正辉假冒金典大团圆280件。

在此期间，被告人ＸＸ中将王春翠中国农业银行卡号为62×××75的银行卡的户名及账号通过手机短信告知了胡正辉。

胡正辉于同年1月共计向该账户支付货款78400元。

经鉴定，被告人ＸＸ中销售给胡正辉的金典大团圆白酒均系假冒注册商标的商品。

此外，被告人ＸＸ中还利用上述方法假冒白云边、五粮液等品牌白酒销售牟利。

2013年5��14日，被告人ＸＸ中和黄石市杰杰烟酒店店主万新荣约定向万新荣销售假冒白酒。

次日凌晨1时许，被告人ＸＸ中租用刘瑞咏的鄂A×××××面包车送货至黄石市途中被公安机关抓获。

公安机关当场从车内查获金典大团圆白酒20件、9年白云边白酒5件、12年白云边白酒10件、15年白云边白酒2件、20年白云边白酒2件、五粮液白酒2件。

经鉴定，该批白酒全部系假冒注册商标的商品，货值金额39360元。

案发后，被告人ＸＸ中退缴违法所得10万元。

上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：手机二个、银行卡二张等物证，户籍证明、提取笔录、扣押清单、湖北省暂扣款物收据、短信实录、短信话单、银行交易凭证、取款凭条、个人活期明细信息、涉案酒类价格证明、商标注册证等书证，证人胡正辉、黄志芳、刘端咏、万新荣、刘环舟、石显文等人的证言，鉴定报告、鉴定证��书、检验报告，辨认笔录及照片，视听资料，被告人ＸＸ中的供述和辩解等。

原判认为，被告人ＸＸ中未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并假冒多种注册商标，非法经营数额158400元，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额39360元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

案发后，被告人ＸＸ中主动退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。

被告人ＸＸ中如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条、第十三条第一款之规定，以被告人ＸＸ中犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。

原审被告人ＸＸ中上诉提出：1、原判认定其涉案金额为158400元，属认定事实错误；

2、原判量刑畸重。

其辩护人提出，上诉人ＸＸ中部分犯罪系未遂，自愿认罪，社会危害性较小，原判量刑偏重，建议适用缓刑。

黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，原判认定原审被告人ＸＸ中犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人ＸＸ中提出原判认定其涉案金额为158400元，属认定事实错误的上诉理由，经查认为，上诉人ＸＸ中多次向胡正辉销售假冒金典大团圆白酒，涉案金额为158400元的证据有证人胡正辉等人的证言和短信实录、短信话单、银行交易凭证等书证证实，且上诉人ＸＸ中在侦查机关及一审庭审中的当庭供述对该事实亦供认不讳��故原判认定该节事实清楚，证据确实、充分。

上诉人ＸＸ中的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人ＸＸ中提出原判量刑畸重及辩护人提出原判量刑偏重，建议适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵权知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，假冒两种以上注册商标，非法经营额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，属于“情节特别严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

上诉人ＸＸ中假冒金典大团圆、9年白云边、12年白云边等多种注册商标，非法经营数额达158400元，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额39360元，情节特别严重。

原判考虑上诉人ＸＸ中主动退缴部分违法所得，如实供述自己的罪行，在法定刑幅度内判处其起点刑，已���从轻处罚，量刑并无不当。

上诉人ＸＸ中为牟取非法利益，大量制售多种品牌假酒，且大部分假酒已流入社会，严重危害人民群众食品安全，社会危害性较大，主观恶性较深，依法不符合缓刑的适用条件。

故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。

综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。