广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）东中法知民终字第00183号 上诉人（原审被告）：谭海权，男，汉族，1969年6月13日出生，住所地为广东省东莞市，系个体工商户东莞市虎门童心童装店经营者。

委托代理人：刘民杨，广东虎门律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市虎门马蒙特制衣厂，住所地为广东省东莞市虎门镇龙眼社区龙眼六路59号厂房四楼。

组织结构代码为57450457-4。

投资人：黄艳。

原审被告：王林石，男，汉族，1974年11月25日出生，住江西省赣州市于都县。

上诉人谭海权因与被上诉人东莞市虎门马蒙特制衣厂（以下简称马蒙特厂）、原审被告王林石侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法知民初字第606号民事判决，向本院提起上诉。

本案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：马蒙特厂系第9858193号“”的商标注册人，该商标注册有效期限自公元2012年10月21日至2022年10月20日，核定使用商品为第25类：服装、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、腰带、婴儿全套衣、游泳衣、婚纱（截止）。

谭海权于2001年8月7日经工商登记注册成立了东莞市虎门童心童装店，该店铺经营地址为广东省东莞市××镇银龙路富民金辉个体童装商场第一层B001-B002号铺，经营范围为批发、零售童装。

2013年8月8日，马蒙特厂投资人黄艳与广东省东莞市南华公证处公证员冯某和公证人员曹某起来到东莞市××镇富民金辉童装城一楼临街商铺，标识为“童心TongXin金辉B001”，在公证员和公证人员的监督下，黄艳购买了服装30件，付款后取得《童心童装》单据一张（编号为NO.0000004），《童心童装》单据上显示时间为13年8月8日，地址为虎门镇银龙路富民金辉童装城一楼B001-B002，标注交易的款号为“13QY099#”、货名“裙”、数量30、单价46、金额1380元，随后黄艳指定拍摄人员黄孜璇对商铺的外观及所购的物品进行拍照。

广东省东莞市南华公证处对上述购买的物品进行封存，为上述购买过程出具了（2013）粤莞南华第007050号公证书，并将上述所拍得的照片和《童心童装》单据复印件随附在公证书中。

当庭拆开公证封存实物，有裙子30件，裙子的吊牌、颈口的标识处皆印制有“”字样。

原告提交了编号为06076690、01722976、03942993的三张发票，以证明其支出了调查费1000元，公证费400元及冲洗照片费用75元。

谭海权称涉嫌侵权的相关货品是被告王林石通过案外人吴金秀在其店内寄卖，其提供送货单予以证明，送货单日期为2013年8月8日，上有“吴金秀”字样的签名，显示货号为“已拿童装连衣裙”，数量30件，单价35元，合计1050元。

谭海权确认所谓的寄卖方式系王林石提供挂版在其店内，有客户则由谭海权通知王林石送货，货款由谭海权收取后转交给王林石，谭海权从中赚取差价。

另根据谭海权的调查取证申请，原审法院至东莞市公安局虎门分局博涌派出所（以下简称博涌派出所）调取了谭海权报警后公安机关制作的笔录。

相关资料显示，谭海权于2013年10月31日向博涌派出所报案，博涌派出所对谭海权及王林石进行了询问，并制作了相关的笔录。

谭海权在询问笔录中称涉嫌侵犯商标权的货品系2013年8月8日吴金秀要求其代卖，一件35元，其赚取差价。

王林石在询问笔录中称涉嫌侵犯商标权的货品系一公司定作，完成后以不合格为由要求低价收购，王林石不同意，故于8月底将货物托给谭海权经营店铺出售，衣服的价格为一件36元，当时制作了600件，以每件29元的价格给谭海权经营店铺代卖。

2013年9月25日，马蒙特厂向原审法院提出起诉，请求判令:1.谭海权、王林石立即停止侵犯原告第9858193号“”注册商标专用权的行为；

2.谭海权、王林石赔偿马蒙特厂包括合理维权费用在内的经济损失50000元；

3.谭海权、王林石在《东莞日报》上刊登包含承诺不会再次侵权的道歉声明；

4.谭海权、王林石承担本案的诉讼费用。

以上事实，有马蒙特厂提供的商标注册证、（2013）粤莞南华第007050号公证书、公证费、调查费发票、公证封存实物，谭海权提供的送货单、证明、公告、人民调解协议书，以及当事人陈述等附卷为证。

原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

王林石经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利。

马蒙特厂是第9858193号“”的商标注册人，在该商标注册有效期限内，依法享有的商标专用权受法律保护。

马蒙特厂提供了广东省东莞市南华公证处出具的（2013）粤莞南华第007050号公证书以证明谭海权经营的东莞市虎门童心童装店存在销售侵犯其商标专用权产品的行为。

谭海权对于该公证书的真实性并未提出异议，该公证书合法有效，其记载的内容依法予以采信。

公证书明确记载，马蒙特厂购买涉案货品的店铺位于东莞市××镇富民金辉童装城一楼临街店铺，标识为“童心TongXin金辉B001”，与谭海权的个体工商户经营地址一致，足以认定销售涉案货品的店铺实为谭海权登记注册的东莞市虎门童心童装店。

该店销售的被控侵权产品与马蒙特厂注册商标“”核定使用的商品属于同一类，在隔离对比下，被控侵权产品上使用的“”标识与马蒙特厂的“”注册商标在英文字母拼写上完全一致，足以让相关公众对产品的来源产生混淆或误认，依法应认定为侵害“”注册商标专用权的产品。

涉案店铺销售涉案货品的行为已经侵犯了马蒙特厂注册商标的专用权，谭海权作为该店的经营者，应对该店侵犯马蒙特厂注册商标“”专用权的行为承担停止侵害、赔偿损失的责任。

谭海权虽辩称涉案货品系由王林石所提供而要求免责，但从谭海权、王林石在公安机关的陈述可见，就案涉货品而言，谭海权与王林石之间并非供应商与购货方的关系，而系谭海权代王林石销售货物并从中抽成，谭海权、王林石构成共同侵权，谭海权不能以此抗辩免责。

由于王林石系案涉货品的实际提供方，其不能提供证据证明案涉货品得到了商标权人的合法授权，故亦应对侵犯马蒙特厂注册商标“”专用权的行为与谭海权连带承担停止侵害、赔偿损失的责任。

至于赔偿数额问题，由于马蒙特厂没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者谭海权、王林石因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，赔偿数额由原审法院在500000元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.涉案商标获得注册时间短；

2.涉案商品为童装，每件单价不高；

3.谭海权经营店铺所处位置较佳，经营时间较长；

3.王林石加工涉案商品数量不大；

4.马蒙特厂为本案支出了调查费、公证费、购买物品费用、冲晒费、聘请律师等费用，原审法院在合理范围内予以支持。

综上，原审法院酌情判定谭海权、王林石赔偿原告包括合理维权费用在内的经济损失共10000元。

对于马蒙特厂超出该部分的诉讼请求，不予支持。

马蒙特厂主张谭海权、王林石应在《东莞日报》上刊登包含承诺不会再次侵权的道歉声明，但现有证据并不能证明因谭海权、王林石的侵权行为使马蒙特厂受到了除财产损失之外的何种不良影响及其程度，而就财产损失本案已作出处理，故对马蒙特厂要求登报道歉声明的诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、谭海权、王林石立即停止销售侵犯东莞市虎门马蒙特制衣厂享有的第9858193号“”注册商标专用权的商品；

二、限谭海权、王林石于判决生效之日起五日内赔偿东莞市虎门马蒙特制衣厂包括合理维权费用在内的损失10000元；

三、驳回东莞市虎门马蒙特制衣厂的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1050元，由谭海权、王林石负担。

谭海权不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。

1.原判错误认定上诉人与王林石之间存在分成的关系，并据此认定二人共同侵权；

2.上诉人于2013年才开始租用涉案店铺，同年5月才开始营业，位置不佳，经营时间不长；

3.被上诉人的行为涉嫌诉讼欺诈。

二、一审法院程序违法，庭审发问时以上诉人是否与王林石之间存在分成问题故意诱导上诉人，庭后拒绝提供公安机关的笔录复印件给上诉人。

三、原判适用法律不当，上诉人在本案中不应承担责任。

根据商标法第56条第3款之规定，王林石在寄卖时没有告知其寄卖的衣服是侵权产品，上诉人故而无从得知来源，销售王林石的衣服是合法取得，不应承担侵权责任。

故而，上诉人请求本院判令：1.撤销（2013）东二法知民初字第606号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人马蒙特厂、原审被告王林石没有针对谭海权的上诉进行答辩。

在二审期间，上诉人向本院提交了两张案涉侵权同类产品的照片，其他当事人均未向本院提交新证据。

经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，王林石在接受博涌派出所询问时制作的笔录中称案涉侵权商品系2013年6月22日一名自称为虎门某公司的工作人员向其定做，该公司要求其包工包料，没有支付任何定金，待其做完这批货后，该公司就以其工厂做的衣服不合格，要求以四折价格收购，其不同意，故于同年8月底通过朋友介绍将这批货物托给谭海权经营店铺出售，当时制作了600件，以每件29元的价格给谭海权经营店铺代卖。

以上事实，有原审卷宗材料及本院询问笔录在案佐证。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案二审程序，本院仅针对上诉人谭海权的上诉请求进行审查。

根据上诉人的上诉意见，本案的争议焦点为：一、上诉人是否与王林石共同侵害了被上诉人的注册商标专用权；

二、原审判决确定的侵权责任是否适当。

对于第一个争议焦点，根据被上诉人提供的公证书载明的事实以及公证保全的证据，足以证实被上诉人依法享有案涉第9858193号“”注册商标的专用权。

上诉人确认以寄卖方式销售王林石提供的案涉侵权产品，并从中赚取差价，因此，上诉人销售案涉被控侵权商品的事实成立。

被控侵权产品是童装，与案涉第9858193号“”注册商标核定使用商品属于同一类。

在隔离观察对比的情况下，被控侵权产品上的“”字母与被上诉人享有专用权的第9858193号注册商标上的对应字母相同，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，或者认为其来源与被上诉人注册商标的商品有特定的联系，因此，上诉人销售该被控产品的行为侵犯了被上诉人享有的案涉第9858193号“”注册商标专用权。

上诉人辩称其与王林石之间不存在分成关系，但如前所述，上诉人确认代王销售案涉侵权产品并从中赚取差价的事实，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款第（二）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权，因此，上诉人辩称其行为不构成侵权的意见依据不足，本院不予采纳。

对于第二个争议焦点，本案中，王林石系侵权产品的受托加工方及委托销售方，上诉人系受托销售方，在销售方面，上诉人的未脱离王林石而独立存在，二者构成共同侵权，应承担连带责任。

但鉴于王林石同时系生产者，其所应承担的赔偿责任应重于仅作为销售者的上诉人，原判判定赔偿责任时未加以区分，导致上诉人承担的赔偿责任过重，本院予以纠正。

上诉人以所销售的货物具有合法来源进行抗辩，并不适用于本案同为销售者的上诉人及王林石之间，故对此抗辩意见，本院予以驳回。

关于赔偿数额问题，由于被上诉人没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者上诉人、王林石因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款之规定，本案的赔偿数额由法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

原判在判定赔偿数额时综合考虑了案涉商标注册时间、商品单价、案涉店铺经营位置和时间等因素，酌情判定上诉人与原审被告赔偿被上诉人包括合理维权费用在内的经济损失共10000元。

上诉人上诉主张其所经营的店铺位置不佳，经营时间不长。

经查，上诉人所经营的东莞市虎门童心童装店位于东莞市××镇富民金辉童装城一楼临街店铺，位置相对较好；

但在经营时间方面，童心童装店虽登记成立于2001年8月7日，但其核准日期为2013年5月22日，且经谭海权、王林石确认，童心童装店于2013年8月才受托销售案涉侵权商品，侵权时间不长。

但鉴于原审法院酌情判定的赔偿总额在合理范围内，本院对该数额予以确认。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯因未准确区分上诉人与王林石的侵权责任，导致对上诉人判定的赔偿责任过重，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条、第五十三条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持东莞市第二人民法院（2013）东二法知民初字第606号民事判决第一项及诉讼费承担部分；

二、撤销东莞市第二人民法院（2013）东二法知民初字第606号民事判决第二、三项；

三、限原审被告王林石于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人东莞市虎门马蒙特制衣厂包括合理维权费用在内的损失10000元，上诉人谭海权在4000元范围内与王林石承担连带赔偿责任；

四、驳回被上诉人东莞市虎门马蒙特制衣厂的其他诉讼请求。

五、驳回上诉人谭海权的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费50元，由上诉人谭海权承担。

本判决为终审判决。