山西省太原市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）并刑终字第167号抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院。

上诉人（原审被告人）闫进才，男，1965年5月24日出生于河南省林州市，身份证号码：4105211965********，汉族，初中文化，中华汾酒店负责人，户籍住址：河南省林州市临淇镇临淇村商业街***号，现住太原市杏花岭区红沟路25号白龙庙小区*号楼*层。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年10月9日被取保候审。

2014年1月9日被逮捕，同年2014年7月8日被取保候审。

辩护人王智永，山西鸿翔律师事务所律师。

太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人闫进才犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年1月8日作出（2014）杏刑初字第18号刑事判决，宣判后，原审被告人闫进才不服提出上诉，太原市杏花岭区人民检察院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，太原市人民检察院指派检察员张志文出庭支持抗诉。

上诉人闫进才及其辩护人到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2012年12月份的一天，被告人闫进才在本市杏花岭区红沟路25号白龙庙小区7号楼1层的“中华汾酒店”，以8万元的价格卖给其朋友贾伟华（另案处理）与魏虎军50箱（每箱六盒）二十年陈酿的汾酒，并按照贾伟华提供的地址，寄到山西省临汾市尧都区郭志荣的友谊副食门市部。

经山西杏花村汾酒集团有限责任公司、山西杏花村汾酒厂股份有限公司鉴定，以上产品属假冒注册商标的商品。

2013年8月28日，山西杏花村汾酒集团有限公司打假办的工作人员会同山西省临汾市公安局的干警，在被告人闫进才所经营的“中华汾酒店”查扣48度青花三十年汾酒50盒、53度青花二十年汾酒18盒、42度青花二十年汾酒13盒、42度二十年陈酿汾酒56盒、53度蓝瓷汾酒53盒、53度十年老白汾汾酒35盒、42度醇柔老白汾酒11盒、42度玻汾汾酒82盒、48度玻汾汾酒48盒、45度玻竹60盒、42度二十年老白汾酒24盒、45度十年老白汾酒81盒，经山西杏花村汾酒集团有限责任公司、山西杏花村汾酒厂股份有限公司鉴定，以上产品均为假冒注册商标的商品，货值约12万余元。

2013年10月9日，被告人闫进才主动到太原市公安局杏花岭分局投案自首。

上述事实，被告人闫进才在开庭审理过程中亦无异议，且有太原市公安局杏花岭分局经侦大队出具的侦破报告、到案经过、扣押物品清单、扣押物品照片；

证人郭志荣、栗喜风、贾伟华、魏虎军的证言；

辨认笔录及照片；

山西杏花村汾酒集团有限责任公司、山西杏花村汾酒厂股份有限公司的假冒产品鉴定证明；

山西杏花村汾酒集团有限责任公司打假办公室、山西杏花村汾酒厂股份有限公司打假办公室出具的情况说明；

山西杏花村汾酒（集团）太原供销经理部出具的汾酒价格表；

临汾市工商局尧都分局现场笔录、实施行政强制措施决定书、罚没物品入库单；

被告人闫进才的供述及身份证明等证据证实，足以认定。

根据上述犯罪事实和证据太原市杏花岭区人民法院认为，被告人闫进才明知是假冒注册商标的商品而销售，销售金额8万元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立。

尚未销售部分，作为从重量刑情节予以考虑。

被告人闫进才在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》二百一十四条、第五十二条、五十三条、第六十七条第一款、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，以被告人闫进才犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四万元。

一审宣判后，太原市杏花岭区人民检察院以“原审适用法律错误，对于未销售部分应当累计计算，未追缴违法所得，量刑畸轻”为由提出抗诉。

原审被告人闫进才以“自己有自首情节，且系初犯，认罪态度好，应对其适用缓刑”为由提出上诉。

辩护人的辩护意见是“闫进才犯罪情节轻微，有自首情节，建议对其判处缓刑”经二审审理查明的事实证据与一审相同。

本院认为，上诉人闫进才明知是假冒注册商标的商品而销售，销售金额8万元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人闫进才在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。

对于公诉机关称“原审适用法律错误，未追缴违法所得，量刑畸轻”的抗诉理由和被告人闫进才及其辩护人建议判处缓刑的上诉理由和辩护意见。

经查，抗诉机关关于“未销售部分应当累计计算”的抗诉意见，于法无据，故本院不予支持。

依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定应对被告人闫进才并处罚金，罚金数额一般在违法所得一倍以上五倍以下，或者经营数额的50%以上一倍以下确定，故原判对其判处罚金四万元，属适用法律错误，导致财产刑判罚畸轻，本院予以纠正。

对于上诉人闫进才销售假冒的汾酒违法所得八万元，应予追缴返还受害人，原审对此漏判，本院予以纠正，对抗诉机关的该抗诉意见，本院予以支持。

原判依据其犯罪事实和悔罪表现对于被告人闫进才的主刑判罚并无不当，加之其刑罚业已执行完毕，故对其要求缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予支持。

故依据《中华人民共和国刑法》二百一十四条、第五十二条、五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2014）杏刑初字第18号刑事判决；

二、被告人闫进才犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2014年1月9日起至2014年7月8日止）；

三、由原侦查机关继续追缴被告人闫进才的违法所得八万元，依法返还。

罚金应于判决生效后十日内一次性向原审法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。

本判决为终审判决。