江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁知民终字第23号上诉人（原审被告）侍红丽（系南京紫红洗化用品经营部���主），女，汉族，1979年2月14日生。

被上诉人（原审原告）上海相宜本草化妆品股份有限公司，住所地在上海市宝山区城银路121号。

法定代表人封帅，董事长。

委托代理人田玉秀，上海申浩律师事务所律师。

委托代理人卢丹，江苏淳博律师事务所律师。

上诉人侍红丽因与被上诉人上海相宜本草化妆品股份有限公司（以下简称相宜本草公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓知民初字第292号民事判决，于法定期限内向本院提出上诉。

本院于2014年5月9日受理后，依法组成合议庭，2014年6月16公开开庭审理了本案。

上诉人侍红丽，被上诉人相宜本草公司的委托代理人卢丹，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

相宜本草公司一审起诉称：相宜本草公司系一家成立于1999年，专门研发、生产和经营本草类美容护肤品、化妆品的国内知名企业。

公���销售网络遍及华东、华北、华中及华南等省市，并呈逐年扩张之势。

产品畅销各大全国连锁超市和百货商场，在同行业和消费者心目中享有很高的知名度。

相宜本草公司成立之初便开始使用“相宜本草”商标，并于2008年4月14日获得编号为4456882号“相宜本草”注册商标。

又于2010年8月21日获得“相宜本草INOHERB”文字注册商标和“相宜本草INOHERB”图形及文字注册商标，商标注册号分别为第7378920号和第7378930号。

相宜本草公司在2005年至2010年间获得多项荣誉或奖项，并投数亿巨资通过各类媒体进行宣传，现“相宜本草”几乎已成为家喻户晓的全国知名品牌。

被告侍红丽以营利为目的，销售假冒“相宜本草”注册商标的“植物本草仙人掌密集补水面膜”、“植物本草竹萃特效吸黑鼻头膜膏”，侵犯了相宜本草公司享有的注册商标专用权，给相宜本草公司造成了经济损失。

故相宜本草公司诉至法院，请求判令：1.被告侍红丽停止销售侵犯相宜本草享有的“相宜本草”注册商标专用权的商品，并销毁库存侵权产品；

2.被告侍红丽赔偿相宜本草经济损失人民币10000元；

3.由被告侍红丽承担本案诉讼费。

侍红丽原审答辩称：被告出具票据上写明的购物项目为面膜，与原告经公证购买的“植物本草”系列产品不同。

同时，公证人员当场并未出示工作证，所购物品也未当场封存，对公证程序存有异议。

被告现已不卖涉案侵权产品，原告要求被告赔偿损失缺乏依据，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原审法院经审理查明如下事实：上海相宜本草化妆品有限公司于2010年8月21日获得“相宜本草INOHERB”文字注册商标和“相宜本草INOHERB”图形及文字注册商标，商标注册号分别为第7378920号和第7378930号，有效期限至2020年8月20日止，核定使用商品为��3类化妆品等。

2011年8月31日，该商标注册人变更为原告相宜本草公司。

原告为宣传“相宜本草”品牌，与相关媒体签订了《大卖场液晶电视广告协议书》、《媒体代理合同》、《电视广告订作合同》、《商品形象代言及相关合作合同书》等。

原告的“相宜本草”品牌、商标及相关产品先后获得2009年“上海名牌产品”、“2007中国化妆品超市最佳品牌奖”、“2010年度全球消费者信赖的中国化妆品行业十佳优秀自主品牌”、2008年（秋）和2009年（秋）的“畅销金品”、“2010-2011亚洲美容盛典创造美白奇迹大奖”、“2008年度上海名牌”、“上海市著名商标（2010-2012）”、“上海名优产品”、“2009化妆品资讯·C2CC化妆品新品金奖”、2009年度和2010年度“中国轻工业化妆品行业十强企业”、“2010瑞丽美容大赏年度金牌美白面膜”、“2010新浪美妆口碑榜智慧之美贡献奖年度���佳单品”、“2005最具影响力的中医药美容品牌”等荣誉或奖项。

侍红丽系南京紫红洗化用品经营部的个体工商户业主，经营范围为洗化用品、礼品批发、零售，经营场所面积为15平方米，经营地点为南京市鼓楼区江东北路382号金盛百货市场1楼A区10号。

2013年6月25日，申请人江苏淳博律师事务所向江苏省南京市石城公证处申请证据保全。

2013年6月28日，江苏淳博律师事务所的委托代理人陈雪娇和冯秋芬会同公证员周莹、王晓琴到位于南京市鼓楼区江东北路382号金盛百货市场1楼A区10号门头名称为“紫江彩妆”的店铺，陈雪娇和冯秋芬以普通消费者的身份购买了标有“植物本草仙人掌密集补水面膜”产品一盒、“植物本草竹萃特效吸黑鼻头膜膏”产品一盒，并现场取得票据一张。

江苏省南京市石城公证处公证员王晓琴将产品、票据带至公证处进行拍照，并对产品分别进行封存，票据及封存后的产品交由申请人江苏淳博律师事务所保管。

2013年7月22日，江苏省南京市石城公证处为此出具（2013）宁石证经内字第4789号公证书。

经庭审比对，侍红丽销售的上述两款涉案侵权产品包装正面使用了“植物本草”图标，该图标与原告享有的第7378930号注册商标中草形状的图案近似，还使用了“INOHERB”字母和“本草”文字，且字母和文字字体相同，该图标与原告享有的第7378930号注册商标“相宜本草INOHERB”构成近似。

关于合理开支部分，原告提供了公证书所附的45元购物票据，以及30元工商查档费发票，700元公证费发票。

上述事实，有商标注册证及注册商标变更证明、（2013）宁石证经内字第4789号公证书、（2012）沪徐证经字第5050号公证书、（2012）沪松证经字第1236号公证书、公证费发票、购物票据、查档费发票、商标注册证及原、被告的当庭��述等证据予以证实。

原审法院认为：注册商标专用权受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

本案中，被告销售的涉案侵权产品包装正面的“植物本草”图标，经庭审比对，该图标与原告享有的“相宜本草INOHERB”注册商标从整体上辨别，构成相似。

且被告销售的商品与原告注册商标使用的商品系类似商品。

相关公众施以一般注意力，难以分辨侵权标识与原告商标的区别，容易对涉案侵权商品与原告注册商标的商品产生混淆和误认。

被告未经原告许可，销售了与原告注册商标近似的类似商品，其行为侵害了原告注册商标专用权，给原告造成了损失，故对原告要求被告停止销售侵犯原告享有的“相宜本草”注册商标专用权的商品，并赔偿原告经济损失的诉讼请求，本院予以支持。

关于原告要求被告销毁侵权产品的诉讼请求，原告并未明确库存产品的具体数量，缺乏依据，对此不予支持。

关于赔偿数额，因原告未能提供具体损失的依据及被告侵权的获利证据，一审法院综合考量被告侵权行为的性质、情节、主观过错程度、“相宜本草INOHERB”商标的知名度和涉案产品在市场的价值、被告的经营规模等因素，酌情确定赔偿数额3300元（包含合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、被告侍红丽立即停止销售侵害原告上海相宜本草化妆���股份有限公司第7378930号“相宜本草INOHERB”注册商标专用权的商品；

二、被告侍红丽于判决生效之日起十日内赔偿原告上海相宜本草化妆品股份有限公司经济损失人民币3300元（包括合理费用）；

三、驳回原告上海相宜本草化妆品股份有限公司其他诉讼请求。

原审被告侍红丽不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决并驳回被上诉人相宜本草公司的诉讼请求。

侍红丽的主要上诉理由是：1、关于侵权问题，上诉人认为所销售的“植物本草”经庭审比对两种商标和文字不同，“草本”的文字顺序也不同，差一字谬之千里，把南京当北京；

2、涉案物品并非本店所销售，公证过程中存在瑕疵；

3、赔偿数额过高，希望给予减免。

被上诉人相宜本草公司二审答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确。

主要理由是：1、关于侵权。

侵权产品包装正面使用了植物本草图案，该图案与被上诉人享有的第7378930号注册商标中草形图案英文字母和本草文字相同，该图案与原告享有的第7378930号注册商标构成近似；

2、关于公证取证的问题。

我方委托的证据保全公证符合法律规定，并无瑕疵。

根据我国公证法规定，如果上诉人对公证内容有争议，可以向公证机构提出复查，也可以提起民事诉讼；

3、关于赔偿数额。

原审法院结合上诉人的侵权行为及被上诉人商标，和涉案产品在市场的价值，认定3300元人民币符合法律规定。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

上述事实还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条之规定，下列行为均属于侵犯注册商标专用权的行为：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”相宜本草公司是核定使用在第3类化妆品等商品上的第7378930号注册商标的权利人，上述注册商标在有效期内，故相宜本草公司对上述注册商标享有的商标专用权应受法律保护。

将两涉案被控侵权产品正面突出使用的“植物本草＋INOHERB＋图”标识与第7378930号“相宜本草＋INOHERB＋图”注册商标进行比较观察可发现，两者均有圆形背景，两者除了“植物”和“相宜”文字不同外在其余文字及所有文字字体设计上均相同，两者核心部分均为字体较大的中文汉字和字体较小的英文标识，且两者英文字母完全相同，两者文字上下均有花草型图案。

因此，被控侵权产品上使用的“植物本草＋INOHERB＋图”标识与相宜本草公司的第7378930号“相宜本草＋INOHERB＋图”注册商标构成近似，且该商品亦与被上诉人相宜本草公司��面膜类商品属于相同类别商品，相关公众容易将被控侵权产品与相宜本草公司的产品来源产生混淆误认。

因此，上诉人侍红丽销售被控侵权产品的行为构成对相宜本草公司注册商标专用权的侵害。

上诉人侍红丽认为，“植物本草”和“相宜本草”有两个字不同，因此不构成侵权。

对此本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

经过对被控侵权商品上使用的标识与涉案商标进行局部和整体的比对，该标识与涉案商标在字形、读音、���义、图形的构图、各要素组合后的整体结构上均构成近似，上诉人提出的上述标识存在的文字区别并不影响其与相宜本草公司的相关商标构成整体近似的认定，相关公众施以一般注意力也难以分辨上述区别。

因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

上诉人侍红丽还认为，被上诉人提交的公证证据不合法。

对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

因此上诉人认为公证行为不合法时应当依法向本院提交证据，而上诉人并未提交证据证明其主张，故上诉人的这一上诉理由本院不予支持。

至于上诉人侍红丽认为原审判决其承担的赔偿数额过高。

本院认为，经营者应当对其所售商品负责，守法经营。

原审法院在综���考虑上诉人侵权行为的性质、情节、主观过错程度、涉案商标的知名度和涉案产品在市场的销售价格、上诉人的经营地点和规模以及权利人维权的合理费用等因素的基础上，酌情确定赔偿的数额并无不当。

因此，对上诉人的这一上诉理由本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人侍红丽负担。

本判决为终审判决。