云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）云高民三终字第115号上诉人（原审被告）会泽县海华房地产开发有限公司。

法定代表人唐万朝，该公司总经理。

委托代理人毛晓敏，云南联宇律师事务所律师，一般授权代理。

委托代理人甘亮，会泽县海华房地产开发有限公司员工，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）昆明市万变窗墙有限责任公司。

法定代表人王及伟，该公司董事长。

委托代理人赵海渊、骆绍国，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人会泽县海华房地产开发有限公司（以下简称海华公司）因与被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司（以下简称万变窗墙公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理本案。

上诉人海华公司的委托代理人毛晓敏、甘亮，被上诉人万变窗墙公司的委托代理人赵海渊、骆绍国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院查明法律事实如下：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局提出名为“全玻璃窗墙”的实用新型专利申请，2006年7月19日获得授权，专利号为ZL200520022484.6。

该专利权利要求1记载：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。

”该专利现处于有效期内。

2010年9月16日，王及伟书面授权许可万变窗墙公司实施该专利，并授权万变窗墙公司以自己名义对侵权行为提起维权诉讼。

海华公司经营场所安装了若干全玻璃窗墙，万变窗墙公司认为落入上述专利保护范围。

经查，从万变窗墙公司提供给法庭的侵权照片上显示涉案玻璃有36樘。

万变窗墙公司认为海华公司的行为构成侵权，遂起诉至一审法院，请求判令：1、海华公司立即停止对200520022484.6号实用新型专利的侵害，责令拆除侵权产品；

2、海华公司向万变窗墙公司支付侵权损害赔偿金及为维权支出的合理费用共计人民币132000元；

3、海华公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院审理认为，万变窗墙公司专利权利要求书中的权利要求1包含的所有技术特征从整体上反映了该专利的技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定万变窗墙公司专利权的保护范围。

该权利要求1涵盖的必要技术特征是：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。

”将被控侵权产品的技术特征与万变窗墙公司实用新型专利的必要技术特征进行比对后可以看出：被控侵权产品由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，完全覆盖了万变窗墙公司专利的必要技术特征，故被控侵权产品落入万变窗墙公司实用新型专利的保护范围。

海华公司安装使用该产品的行为已构成对万变窗墙公司实用新型专利的侵犯，海华公司依法应承担相应的法律责任。

虽然海华公司提交了一份《玻璃安装协议》复印件，由于海华公司未到庭应诉，万变窗墙公司无法对该证据质证，法庭不能确认该复印件的真实性，故对此证据不予采信。

对于万变窗墙公司要求海华公司停止使用并拆除侵权产品的诉请，属于制止侵权行为的合理要求，应得到支持，但考虑到维护经营场所安全以及避免不必要的资源浪费，海华公司可以与万变窗墙公司就专利实施许可进行协商。

如果海华公司无意继续使用或双方不能协商达成一致，则海华公司应停止使用，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除，并赔偿万变窗墙公司的经济损失。

对于赔偿数额，一审法院对王及伟及万变窗墙公司起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元。

至于万变窗墙公司主张涉案玻璃有88樘，根据“谁主张，谁举证”的原则，万变窗墙公司应当提供真实确切的证据来证明其主张，本案中，在海华公司没有到庭说明事实的情况下，万变窗墙公司可以申请公证处对侵权产品数量予以客观调查来锁定，在万变窗墙公司没有采取这样客观且全面的取证方式的情况下，法院只能依据万变窗墙公司提供的反映侵权产品的照片进行比对和清点，据此认定侵权玻璃36樘。

参照许可使用费的数额和本案涉案玻璃窗墙的数量，一审法院酌定判令海华公司赔偿万变窗墙公司经济损失人民币24020元。

一审法院判决：一、海华公司于判决生效之日起六十日内对侵害万变窗墙公司ZL200520022484.6号实用新型专利权的玻璃窗墙进行改建或拆除；

二、海华公司于判决生效之日起十日内赔偿万变窗墙公司经济损失人民币24020元；

三、驳回万变窗墙公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币2940元，由海华公司负担2400元，由万变窗墙公司负担540元。

一审判决宣判后，海华公司不服，提起上诉。

海华公司主要上诉理由是：海华公司对涉案专利并不知晓，且被控侵权产品并非其所安装。

海华公司与张吉安签订了一份《玻璃安装协议》，由张吉安承包和安装被控侵权玻璃。

海华公司不是本案适格的被告，也未侵犯涉案专利权，不应承担侵权责任。

故请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并由万变窗墙公司承担本案诉讼费用。

万变窗墙公司的答辩意见是：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

对一审法院查明的法律事实，双方当事人均表示无异议，对该事实本院予以确认。

根据海华公司的上诉请求及万变窗墙公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是海华公司是否侵害万变窗墙公司的实用新型专利权？

如侵权成立，应如何承担责任？

本案中，在案证据可证明王及伟为涉案专利号为ZL200520022484.6号“全玻璃窗墙”实用新型专利的专利权人，该专利的申请日为2005年7月19日，目前该专利尚在有效期限内。

2010年9月16日，王及伟与万变窗墙公司签订《专利实施许可合同》，王及伟将涉案专利以普通许可方式授权给万变窗墙公司，合同约定被许可方有权在中华人民共和国境内制作、安装、使用、销售该专利产品，并有权以自己名义或授权第三方在中华人民共和国境内对侵犯该专利权的行为追究侵权责任并获得侵权赔偿。

授权维权的方式包括但不限于和解、行政投诉、提起诉讼。

专利许可期限为自《专利实施许可合同》签订之日起五年。

通过上述事实可知，万变窗墙公司有权对本案海华公司涉嫌侵犯涉案专利权的行为提起诉讼，万变窗墙公司是本案适格的诉讼主体。

万变窗墙公司主张海华公司在其开发的御圣唐朝大酒店安装了大量侵犯万变窗墙公司涉案专利权的玻璃窗墙，对其主张，万变窗墙公司在一审提交了一组反映被控侵权产品的照片。

海华公司一审未出庭应诉，二审庭审中其当庭表示认可被控侵权玻璃窗墙的数量为一审判决所认定的36樘，也认可万变窗墙公司提交的照片中反映整栋大楼的照片是在其经营场所拍摄。

但对于仅拍摄了一至三层灰色楼面外观和仅拍摄了一樘玻璃窗墙的近景照片，海华公司认为无法确定是否是在其经营场所拍摄。

本院认为，根据照片中建筑物的颜色、结构等外观特征可判断，近景照片中安装有玻璃百叶窗、外墙体呈灰色的一至三层楼房为海华公司御圣唐朝大酒店建筑的一部分。

海华公司虽否认被控侵权产品与涉案专利技术特征相同，但其并未指明不同之处，亦未提交证据对其主张进行证明。

相反，从万变窗墙公司提交的照片来看，被控侵权产品由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，被控侵权产品完全覆盖了万变窗墙公司专利的必要技术特征，故被控侵权产品落入万变窗墙公司涉案专利的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第一款规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”本案中，海华公司未经涉案专利权人的许可，在其酒店中安装使用被控侵权产品的行为侵犯了专利权人享有的专利权。

海华公司应对其侵权行为承担停止侵权和赔偿损失的责任。

至于海华公司提出的合法来源抗辩，海华公司虽提交了一份《玻璃安装协议》来证明被控侵权产品是由张吉安安装，但协议中的张吉安是否是真实存在的主体，以及协议是否真实有效等问题，海华公司均未举证证明，故海华公司的合法来源抗辩，缺乏证据证明，不能成立。

因万变窗墙公司未举证证明其因侵权所受损失和侵权人所获利益，故一审法院根据《专利法》的规定，判决海华公司停止侵权，并酌定海华公司赔偿万变窗墙公司经济损失24020元并无不当。

海华公司的上诉理由不能成立。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决承担；

二审案件受理费2940元，由会泽县海华房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。