广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第1064号上诉人（原审被告）：陈冠荣，系广州市白云区石井文缘文具店经营者。

被上诉人（原审原告）：上海英雄（集团）有限公司。

法定代表人：史惟康，该公司董事长。

委托代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人陈冠荣因与被上诉人上海英雄（集团）有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第304号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，1991年，英雄金笔厂注册了第568960号“”商标，核定使用商品为第16类：自来水笔、圆珠笔、绘图笔等。

2005年2月，上海海文（集团）有限公司经核准受让该商标。

2007年5月该商标变更注册人名义为被上诉人，该商标经核准续展注册有效期至2021年10月19日。

1979年，英雄金笔厂注册了第100225号“”商标，核定使用商品为第60类：金笔、铱金笔、绘图笔。

2005年2月，上海海文（集团）有限公司经核准受让该商标。

2007年5月该商标变更注册人名义为被上诉人，该商标经核准续展注册有效期至2023年2月28日。

1986年，英雄金笔厂注册了第248270号“”商标，核定使用商品为第60类：自来水笔、绘图笔、针管微孔墨水笔。

2005年2月，上海海文（集团）有限公司经核准受让该商标。

2007年5月该商标变更注册人名义为被上诉人，该商标经核准续展注册有效期至2016年4月14日。

2011年11月9日，广东省广州市广州公证处的公证员与工作人员根据被上诉人的申请，与被上诉人的代理人王鲲一起到达广州市白云区石井镇石沙路招牌内容显示为“文苑文具店”字样的商店，该店内悬挂证件标注为“广州市白云区文缘文具店”。

王鲲对该商店招牌进行拍照后购买了英雄钢笔2支，支付30元，并取得发票、名片各一张。

发票的印章显示有“广州市白云区石井希强文具店”的字样。

王鲲取得上述物品后，随即交予公证员和工作人员保管。

2011年11月17日，在公证员和工作人员的现场监督下，王鲲在公证处办公室对上述物品进行了拍照，上海英雄金笔厂有限公司指派工作人员对上述钢笔进行了鉴别，并出具鉴别证明。

2011年11月21日，公证员和工作人员将上述物品贴上公证处封条后交与王鲲自行保管。

2011年12月23日，广东省广州市广州公证处作出（2011）粤穗广证内经字第138451号公证书，证明王鲲的上述行为属实，并证明与公证书相粘连的照片显示的内容与实物相符，与公证书相粘连的发票、名片的复印件与原件内容相符。

上海英雄（集团）有限公司为此支付了公证费500元。

原审庭审中，原审法院在确认公证保全实物封存完好后对其进行开封。

经当庭开拆、查验封存实物，可见封存实物包括：1.黑色钢笔两支，两支钢笔的笔帽上均标有“”注册商标标识，其中一支钢笔外面的塑料笔套上还有“”、“”标识；

2.加盖有“广州市白云区石井希强文具店发票专用章”的发票一张，项目为“英雄钢笔”两支，金额为30元；

3.显示为“覃雁宁”的名片一张，名片下方显示有“石井文苑文具体育用品店”字样。

诉讼中，陈冠荣确认“覃雁宁”为其员工。

被上诉人主张封存的被控侵权产品为假冒该司的产品，侵权表现为笔帽上、笔套上的“”标识与该司的第100225号“”注册商标标识完全相同；

笔套上的“”标识与该司的第248270号“”注册商标标识字母完全相同。

被上诉人陈述被控侵权商品与其公司生产的产品存在以下区别：1.被控侵权钢笔的型号为186，被上诉人无该型号的产品；

2.被上诉人的产品笔尖、吸水桶、笔帽、笔身上都会有上海英雄（集团）有限公司的注册商标标识，被控侵权产品只有笔帽上显示有“”标识，与正品不符。

同时，被上诉人出具由上海英雄金笔厂有限公司出具的书面鉴别证明，确认经检验证实，上述两支钢笔非被上诉人或被上诉人授权的任何公司生产的产品，系假冒被上诉人注册商标的产品。

另查，陈冠荣系个体工商户“广州市白云区石井文缘文具店”的经营者，该文具店成立于2011年5月11日，注册资本10000元，经营范围为零售：文体用品。

诉讼中，上海英雄（集团）有限公司主张根据商标法酌情要求陈冠荣赔偿经济损失30000元，同时主张合理费用500元，并提供了金额为500元的公证费发票一张。

以上事实，有商标注册证明、企业信用信息资料、公证书、公证封存物、鉴别证明等证据及当事人陈述等证明。

原审法院认为，被上诉人以陈冠荣销售侵害注册商标专用权的商品构成侵权为由提起诉讼，请求判令侵权人停止侵害并赔偿损失，故本案为侵害商标权纠纷案件。

被上诉人为第568960号“”、第100225号“”商标、第248270号“”注册商标权利人，享有该商标在包括“钢笔”在内的商品上的商标专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

根据双方当事人的诉辩情况以及全案证据，结合查明的案件事实，本案的争议焦点为：（一）涉案侵权产品的认定；

（二）涉案侵权主体及其侵权行为的认定；

（三）侵权赔偿数额的确定。

（一）关于涉案侵权产品的认定问题。

《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”被上诉人为第100225号“”商标、第248270号“”的商标注册人，其所享有的注册商标专用权受法律保护。

依照《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

涉案被控侵权产品上的“”标识与被上诉人的第100225号“”商标标识完全相同，涉案被控侵权钢笔外包装笔套上的“”的标识与被上诉人的第248270号“”商标标识比较，字母完全相同，均是英雄的英文书写，只是字体不同；

在整体观感上，以普通消费者认知眼光，如不经仔细辨认会对商品的来源产生误认，易导致相关公众误认为被控侵权产品为被上诉人或者其许可制造的商品。

故认定涉案被控侵权商品为侵害被上诉人注册商标专用权的产品。

（二）涉案侵权主体及其侵权行为的认定。

关于陈冠荣是否是涉案侵权主体及其侵权行为的认定问题。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”关于陈冠荣是否销售被控侵权商品的问题，被上诉人在陈冠荣处购买被控侵权商品的行为经过公证员公证，陈冠荣确认公证购买的店铺的招牌及店内悬挂的执照均与其经营场所一致，公证购买时销售人员的名片显示的也是其员工，被上诉人的证据相互印证，形成一个完整的证据链。

举证期限内，陈冠荣无提供相反证据推翻公证书，故确认被控侵权商品是陈冠荣出售的。

举证期限内，陈冠荣未提供证据证明该被控侵权产品的合法来源，亦未能提交证据证明被控侵权产品使用该标识经过商标注册人的许可。

依据前述法律规定，陈冠荣销售涉案被控侵权产品的行为侵害了被上诉人商标专用权。

（三）侵权赔偿数额的确定。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵犯的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。

”《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

”综上所述，被上诉人要求陈冠荣停止销售涉案侵权产品并赔偿损失及合理费用的诉讼请求合理，予以支持。

关于赔偿数额，被上诉人主张的公证费500元并提供相关票据，原审法院依法予以支持；

关于被上诉人主张的经济损失，鉴于本案无法查清被上诉人的实际损失，也没有陈冠荣因侵权而实际获利数额的证据，故原审法院综合考虑被上诉人商标的声誉、侵权者的主观过错程度、后果、纠错态度（陈冠荣系注册资本10000元的个体工商户，经营范围为零售，规模较小）及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，予以酌情确定陈冠荣侵权赔偿数额为6000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条之规定，于2014年6月10日判决：一、陈冠荣在本判决生效之日起立即停止销售侵害被上诉人第100225号“”商标、第248270号“”商标专用权的商品；

二、陈冠荣自本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人经济损失6000元；

三、陈冠荣自本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人合理费用500元；

四、驳回被上诉人的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费563元，由被上诉人负担413元，陈冠荣负担150元。

上诉人陈冠荣不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、公证书所附发票显示的地址不是公证现场地址，两者存在矛盾，且该地址的法人不是陈冠荣，由于其经营的店铺是公开经营场所，公证书中所示广告招牌、营业执照和名片任何人都可获得，在名片和发票上当事人签名不相符的情况下，不能认定其是涉案侵权行为的主体；

二、即便案涉两支钢笔涉嫌侵权，因其店铺成立注册于2011年5月11日，与被上诉人公证购买时间只有6个月，该时期是档口的起步初期，能出售的商品有限，在其店不具有生产和批发的条件下，单品零售是有数可计的，且其签约“晨光文具”加盟店，有义务主要销售并优先售卖晨光同类产品，不存在多卖签约之外的英雄牌笔具。

故其对被上诉人商标侵权的损害程度极为轻微，一审判决侵权赔偿数额过高，相反，被上诉人从事发到通知其停止售卖侵权英雄钢笔时隔两年半，属别有用心。

故请求人民法院重新审理本案。

被上诉人上海英雄（集团）有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判赔数额符合规定，陈冠荣对主张的事实并无提供证据予以证实，亦无法律依据，至于发票地址与陈冠荣实际经营地址不符，对此，被上诉人也不清楚，但可以确定发票是由陈冠荣方提供的，也是经过公证机关公证的。

销售人员作为陈冠荣的雇佣员工，在履行职责过程中提交了名片，实施的销售行为应认定为陈冠荣授权范围内的行为，法律后果应由陈冠荣承担，故，请求维持原审判决。

陈冠荣与被上诉人对原审法院查明的事实均没有异议。

本院经审理，对此予以确认。

一审中，陈冠荣、被上诉人双方均出庭参加了一审开庭审理。

另查，被上诉人向原审法院诉请：一、陈冠荣停止销售侵害“”“”“”商标专用权的商品；

二、陈冠荣赔偿被上诉人经济损失人民币3万元；

三、陈冠荣承担被上诉人为制止侵权行为支出的合理费用500元；

四、由陈冠荣承担本案诉讼费用。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合陈冠荣的上诉主张，本案二审争议焦点是：一、陈冠荣有无销售被诉侵权商品；

二、原审法院判处的侵权赔偿数额是否过高。

关于陈冠荣有无销售被诉侵权商品的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”据（2011）粤穗广证内经字第138451号公证书记载，被上诉人在2011年11月9日陈冠荣的经营场所内公证保全得被诉侵权商品，销售被诉商品的商店招牌与陈冠荣登记的个体字号基本相同，店铺内悬挂的证件标注的内容亦与陈冠荣个体经营的文具店字号相同，且陈冠荣确认销售人员提供的名片指向的“覃雁宁”系其员工。

陈冠荣虽对公证书存有异议，称公证书所附发票显示的地址与公证现场地址存在矛盾，且发票上当事人签名和名片内容不相符，不能认定其是涉案侵权行为的主体。

经分析，一方面，根据前述第六十九条规定，公证书记载的事实属于免证事实，发票仅为普通书证，在没有其他证据予以佐证的情况下，公证书的证明效力高于发票；

另一方面，该发票系被上诉人在公证购买时取得，根据日常经验法则，一般情况下，被上诉人只会留意发票的付款单位、项目品名及金额，对发票开具单位、开票人关注不多，在陈冠荣没有提交其他相反证据推翻或者依照程序撤销涉案公证书的情况下，应确认在陈冠荣个体经营的文缘文具店销售了涉案商品。

二、关于原审法院判处的侵权赔偿数额是否过高的问题。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”被上诉人在本案第一审程序中并无提供上诉人陈冠荣因侵权所得利益或者被上诉人因被侵权所受损失的证据，故在无法确定侵权所得利益或者被侵权所受损失的情况下，原审法院综合考虑被上诉人商标的声誉、陈冠荣侵权行为的主观过错程度、后果和纠错态度等因素，酌情判定陈冠荣的赔偿额为6000元，符合上述法律及司法解释的规定，并无不当。

陈冠荣虽签约“晨光文具”加盟店，但是否售卖、售卖多少签约之外的笔具，并无证据支持，其关于赔偿数额过高所提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，陈冠荣的上诉理由均没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，处理恰当，唯在援引法律条文时，在陈冠荣、被上诉人均出庭参加了一审开庭审理的情况下，错误引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，应予以纠正，由于上述条款的引用并不影响案件的处理结果，故本院对原审判决予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人陈冠荣负担。

本判决为终审判决。