北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终432号上诉人（原审被告）：山东大茂生态肥业有限公司，住所地山东省临沭县南古开发区。

法定代表人：曹学宾，总经理。

委托诉讼代理人：孙玉华，北京高沃律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：美盛农资（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：陈明，董事长。

委托诉讼代理人：陈玉韩，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜常海，美盛农资（北京）有限公司员工。

上诉人山东大茂生态肥业有限公司（简称大茂公司）因与被上诉人美盛农资（北京）有限公司（简称美盛农资公司）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称原审法院）（2017）京73民初1199号民事判决（简称原审判决），向本院提出上诉。

本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

大茂公司上诉请求：撤销原审判决，驳回美盛农资公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、原审判决存在程序违法情形。

美盛农资公司在原审起诉时曾将三环美盛化肥（北京）有限公司（简称三环美盛公司）列为共同被告，但在原审诉讼过程却撤回对三环美盛公司的起诉，在此情况下，北京知识产权法院对本案将无管辖权，但原审法院却在2020年7月9日同时出具了对三环美盛公司的撤诉裁定及原审判决，剥夺了大茂公司针对本案提出管辖权异议的权利，存在程序违法情形。

二、对于原审判决所提到的“大茂公司对公证书和公证物品真实性无异议”的相关认定不认可。

虽对公证书的真实性无异议，但是美盛农资公司没有从大茂公司手中直接购买，虽然上面印有大茂公司的企业名称，但无法证明这些商品是由大茂公司生产。

三、大茂公司使用的“MeiKeSh及图”商标并未侵犯美盛农资公司的第4226255号商标专用权。

四、原审判决关于大茂公司侵犯美盛农资公司知名商品包装装潢的认定有误。

五、原审判决所认定的大茂公司需承担的民事责任过重，与被控侵权行为的后果不对等。

美盛农资公司同意原审判决意见。

美盛农资公司在原审中请求：l、判令山东美可辛生态肥业有限公司（简称美可辛公司）和三环美盛公司立即停止侵犯第4228482号“美盛”商标、第4226255号“Mosaic及图”商标及第6105335号“美可辛”商标专用权的行为；

2.判令三环美盛公司立即停止使用与“美盛”驰名商标相同或近似的企业字号，并责令其变更企业名称；

3.判令美可辛公司立即停止使用与“美可辛”商标相同或近似的企业字号，并责令其变更企业名称：4.判令两公司立即停止侵犯美盛公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；

5.判令两公司共同赔偿美盛公司经济损失三百万元；

6.判令两公司共同赔偿美盛公司因制止其侵权行为产生的合理开支75317元；

7.判令两公司在《农资导报》《中国工商报》上刊登声明，消除影响；

8.判令本案诉讼费、保全费由两公司承担。

事实和理由：一、美盛农资公司及其商标权的情况。

美盛农资公司的母公司美盛公司系世界最大的磷肥制造和销售企业，也是世界第二大钾肥的制造和销售企业，2007年至2010年，先后在中国注册第4228482号“美盛”商标、第4226255号“Mosaic及图”商标以及第6105335号“美可辛”商标（简称涉案商标）。

此后美盛农资公司的母公司美盛公司许可其在中国范围使用上述注册商标，并且有权单独以自己名义针对侵犯上述商标专用权行为主张权利。

在此期间，美盛农资公司母公司还与国内其他企业合作设立了云南三环化工美盛有限公司，该公司制造的磷肥商品在行业享有很高的声誉。

美盛公司及美盛农资公司制造、销售的化肥类商品包装袋及其装潢设计独特、具有较高市场知名度。

二、侵犯商标权及不正当竞争的事实。

大茂公司成立于2009年6月10日，最早的企业名称为山东喜丰田生态肥业有限公司，后于2014年10月9日变更为“山东美可辛生态肥业有限公司”，再后于2018年3月27日变更为大茂公司。

三环美盛公司成立于2013年10月18日（在本案原审诉讼过程中，该公司于2019年7月办理工商注销登记）。

美盛农资公司在市场上发现由美可辛公司制造、三环美盛公司销售的化肥类商品使用了“美可盛”“MOSHENG及图”等商标标志，并使用了美盛农资公司的知名商品所特有包装、装潢。

两公司的上述行为侵犯了美盛农资公司享有的注册商标专用权并构成了不正当竞争。

鉴于三环美盛公司为被控侵权产品的总经销商，美可辛公司为被控侵权产品的制造商，共同经营被控侵权产品，二者具有共同的侵权意思联络，针对上述侵权行为，两公司应承担共同连带责任。

原审法院经审理查明：一、与涉案商标有关的事实第4228482号“美盛”商标，申请人美盛公司，申请日为2004年8月19日，经续展专用权有效期至2027年8月13日，核定使用商品为（第1类，类似群0101-0102；

0109）：肥料；

氮等。

第4226255号“Mosaic及图”商标，申请人美盛公司，申请日为2004年8月18日，经续展专用权有效期至2027年10月13日，核定使用商品（第1类，类似群0101-0102；

0109）：肥料；

磷酸盐；

氮等。

第6105335号“美可辛”商标，申请人美盛公司，申请日为2007年6月12日，经续展专用权有效期至2030年2月13日，核定使用商品（第1类，类似群0109）：肥料等。

二、美盛公司企业及知名商品特有包装、装潢知名度的相关事实国际化肥工业协会（IFA）出具的《证明》显示，美盛公司是世界上最大的综合性高浓度磷肥生产商、世界第二大钾肥生产商。

美盛公司在华投资公司主体资格文件、美盛公司对美盛农资公司授权许可使用“美盛”“Mosaic及图”“美可辛”商标的证明文件显示，美盛公司授权美盛农资公司使用涉案商标，并有权单独针对侵权行为向有管辖权的法院提起诉讼并追究侵权责任。

根据美盛农资公司提交的其与母公司美盛公司等关联公司使用“美盛”“Mosaic及图”“美可辛”商标的产品照片、美盛公司及国内关联公司2007年至2014年市场推广费用审计报告复印件、专项审计报告、美盛化肥获得“河北省优质产品”等荣誉材料、行业协会证明、商评委裁定、美盛公司维权记录及相关报道、美盛公司产品的销售合同及发票、《肥料标识审定证明》《广告咨询意见书》、维权资料、宣传报道资料、广告合同及发票、以及使用涉案商标的化肥类商品系列包装装潢照片、广告宣传等证据。

美盛农资公司及其母公司和关联公司自涉案商标注册以来，使用于化肥类商品包装袋，产品销售遍及全国二十余省市、自治区和直辖市。

自2006年至2016年间，上述商品销售累计254884万元，销量累计816198吨，广告投入4036万元。

美盛农资公司在业界具有较强市场竞争力和较高市场知名度。

涉案商标和商品包装装潢知名度在市场监管、司法裁判等方面均给予过确认或保护。

在原审庭审过程中，美盛农资公司主张在案证据能够证明第4228482号“美盛”商标达到了驰名商标的程度。

三、美盛公司指控三环美盛公司、大茂公司实施侵权行为的事实三环美盛公司于2013年10月18日成立。

山东喜丰田生态肥业有限公司于2014年10月9日变更企业名称为美可辛公司，在原审诉讼过程中，于2018年3月27日又变更为大茂公司。

2015年3月27日，美盛农资公司委托其代理人姜姗姗向北京市长安公证处提出证据保全申请。

对“山东美可辛生态肥业有限公司”在相关网站发布的广告内容进行证据保全。

代理人登录www.mkxfy.com后，对相关网页进行了截屏打印，网页内容显示了如下内容：网站首页有公司名称“山东美可辛生态肥业有限公司”，“美可盛”“MEIKES”商标标志，销售商品为复合肥料。

代理人登录中国招商网1988.TV网站显示有该公司企业名称、“美可盛”“MEIKES”商标标志，销售商品为复合肥料。

2017年3月20日，美盛农资公司委托其代理人梁波向河北省秦皇岛市第三公证处提出证据保全申请。

公证处工作人员来到秦皇岛市抚宁区榆关供销合作社东新寨分社，榆关东新寨村综合服务社仓库，购买复合肥料两袋。

其中一袋“美可盛”复混肥料的包装上印制有：“制造商：山东美可辛生态肥业有限公司”“三环美盛化肥北京有限公司（总经销）”。

在原审庭审审理中对上述被控侵权商品进行了现场勘验，并与美盛农资公司产品包装装潢进行了对比。

大茂公司对公证书和公证物品真实性无异议。

此前，美盛农资公司于2016年12月28日委托相关公证部门对江苏省海安县角斜镇墩里村大浪淘沙宾馆一处仓库销售的复合肥料商品进行了证据保全公证。

该证据显示了如下内容：销售商品为“美可盛”复混肥料、“制造商：山东美可辛生态肥业有限公司”“三环美盛化肥北京有限公司（总经销）”。

2017年11月10日，美盛农资公司委托其代理人杜常海向湖北省武汉市琴台公证处提出证据保全申请。

公证处工作人员来到武汉市汉阳区鹦鹉大道619号“中国磷复肥工业展览会现场”对“山东美可辛生态肥业有限公司”展位、摆放资料、产品样品包装进行了拍照。

该证据显示了如下内容：该公司展牌使用的企业名称为“山东美可辛生态肥业有限公司”，附有“美可盛”商标、“MeiKeSh及图”商标，使用在高纯度磷肥类商品上。

此前，美盛农资公司于2016年11月2日委托相关公证部门对南京国际展览中心的“山东美可辛生态肥业有限公司”展位、摆放资料、产品样品包装进行了证据保全公证。

上述两份证据所显示的内容大体一致。

四、美盛农资公司在原审中主张侵权赔偿数额以及支出相关合理费用的事实在原审诉讼过程中，美盛农资公司明确表示其因侵权所受损失以及侵权获利证据均难以取得，考虑美盛农资公司商标及企业字号知名度、美盛农资公司相关商品的制造、销售、广告投入等因素，被控侵权行为的性质、侵权行为持续时间、地域范围、主观恶意程度等方面的因素，在本案中主张法定赔偿上限300万元。

美盛农资公司因本案诉讼支出律师费、公证费等相关维权费用共计75317元。

五、其他事实2016年7月，原国家工商行政管理总局商标局就美可辛公司提出指定使用在第九类“肥料”商品上的商标注册申请作出不予注册的决定，该决定中的引证商标为第4228482号“美盛”商标。

2017年5月15日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出不予注册复审决定书。

此外，美盛农资公司还提交了案外人因销售美可辛公司制造的“美可盛”复合肥料，侵犯美盛公司商标专用权并构成不正当竞争而受到多地工商行政管理机关处罚的决定书。

其中，定西市工商行政管理局于2015年6月5日作出的定工商处字[2015]16号行政处罚决定书记载了临洮县正达肥料有限公司于2015年2月2日从温姓山东人处购买了“美可盛”复合肥料，系侵犯“美盛”注册商标专用权商品，美盛农资公司主张以上述侵权发生时间（2015年2月2日）作为本案其所主张的侵权行为及不正当竞争行为的起算时间。

原审法院受理本案后，依法组成合议庭，并以公告送达方式通知三环美盛公司参加本案诉讼，但其未到庭参加诉讼，亦未提交任何答辩意见及证据材料。

经查，在审理过程中，三环美盛公司于2019年7月12日办理了工商注销登记，美盛农资公司据此撤回了对三环美盛公司的起诉。

原审法院认为：一、关于大茂公司的行为是否构成侵害注册商标权。

基于查明的事实，美盛农资公司系三枚涉案商标的被许可使用人，美盛公司作为商标专用权人授权美盛农资公司可自行决定针对侵权行为向有管辖权的中国法院提起诉讼并追究侵权责任，美盛农资公司拥有合法诉讼主体资格。

被诉侵权产品实物包装袋标注的制造商为“山东美可辛生态肥业有限公司”。

其中“美可辛”系作为企业核心字号加以使用，不属于商标意义使用。

但大茂公司的产品包装袋、该公司网站、企业宣传资料、展板等证据均显示，大茂公司将“美可盛”“MEIKeSh及图”标志在显著位置进行了突出使用，属于商标意义使用，使用商品为复合肥料。

“美可盛”与美盛农资公司第4228482号“美盛”商标，文字部分相同，呼叫相近，构成近似商标标志。

“MeiKeSh及图”中的图形部分与美盛农资公司第4226255号“Mosaic及图”商标的图形部分，构图样式、线条设计风格相近，虽然字母构成及其呼叫区别较大，但该标志常结合“美可盛”商标使用，结合大茂公司就该商标的使用意图，仍足以使相关公众产生混淆误认，原审法院亦判定“MeiKeSh及图”商标与“Mosaic及图”商标构成近似商标标志。

因此大茂公司的制造、销售被控侵权商品的行为构成对美盛农资公司享有的第4228482号“美盛”商标、第4226255号“Mosaic及图”商标专用权的侵犯，未构成对第6105335号“美可辛”商标专用权的侵犯。

二、关于大茂公司的行为是否构成不正当竞争行为。

大茂公司从事化肥等商品制造和销售，美盛农资公司亦从事相同服务，二者之间构成竞争关系。

且大茂公司在2014年10月9日至2018年3月27日期间一直使用“山东美可辛生态肥业有限公司”作为企业名称，其中“美可辛”为企业名称的字号，大茂公司以该企业名称制造并在山东、河北、甘肃等地域范围内销售复合化肥商品。

企业字号含有的“美可辛”文字，与美盛公司于2010年2月14日至今享有注册商标专用权的第6105335号“美可辛”商标中的文字完全相同，使用商品类别类似，容易使相关公众误认为大茂公司与美盛公司之间存在某种关联，扰乱社会经济秩序，构成不正当竞争行为，对此大茂公司应当承担停止侵权的法律责任。

美盛农资公司涉案商品的包装从2006年即投入市场使用，经过长期使用和宣传，商品名称以及包装装潢均已经具有较高市场知名度，经原审庭审勘验对比，大茂公司的被控侵权产品包装装潢与美盛农资公司包装袋装潢，虽然在细节上略有差异，但两者在复铝膜反光底色基本相同，边缘两侧的边条及圆点排列方式类似，商标以及商品名称、组分、生产许可证、制造商名称、地址的位置、排列均类似。

而大茂公司涉案商品包装装潢与美盛农资公司高度近似，属于不正当竞争行为。

三、关于大茂公司应承担的法律责任。

基于查明的事实，美盛农资公司就第4228482号“美盛”商标、第4226255号“Mosaic及图”商标在肥料等商品上享有注册商标专用权，大茂公司在同一种或类似商品上突出使用“美可盛”“MEIKeSh及图”字样系商标意义使用，其制造、销售行为侵犯了美盛农资公司享有的上述合法权利，大茂公司应当在制造、销售肥料商品上停止使用“美可盛”“MEIKeSh及图”字样。

美盛农资公司就上述两件注册商标提出的停止侵权的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。

鉴于大茂公司对“美可辛”的使用并非商标意义使用，美盛农资公司基于第6105335号“美可辛”商标专用权提出的关于停止侵权主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

大茂公司将“美可辛”文字使用于企业名称中，且产品包装装潢也使用了与美盛农资公司知名商品类似的包装装潢，大茂公司的上述行为构成不正当竞争。

鉴于其企业名称已经自行变更，原审法院对此予以确认，但大茂公司仍应当停止使用与美盛农资公司相近似的商品包装装潢。

美盛农资公司因大茂公司侵权行为所受损失以及大茂公司因侵权行为获利以及涉案商标许可使用费用均难以确定。

原审法院结合美盛公司在化肥行业所具有的较高市场竞争力、涉案商标及其包装装潢具有较高市场知名度以及大茂公司侵权行为持续的时间、主观恶意程度等因素对侵权损害赔偿数额以及美盛农资公司因制止侵权行为支出的合理费用数额予以酌定，共计二百六十万元。

根据美盛农资公司提供的到案证据，大茂公司的侵权行为表现出的损害后果为，相关公众因双方提供的同一种商品上使用的近似商标标志而产生的商品来源的区分错误或关联性认知，是相关公众在实际购买时对美盛农资公司财产性利益的损害，并不涉及对其商业信誉的损害。

因此，美盛农资公司关于大茂公司在《农资导报》《中国工商报》上刊登声明消除因侵权造成不良影响的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

基于查明的事实，三环美盛公司系被控侵权商品的销售商，与大茂公司存在较为密切的商业联系，且其民事主体资格存续期间，使用“美盛”作为企业字号。

其上述行为均构成对美盛农资公司注册商标专用权的侵犯，也属于不正当竞争行为。

虽然该公司于2019年7月办理工商注销登记，其民事主体资格已经消亡，美盛农资公司在本案中对其提出的相应诉讼请求原审法院不予支持，但美盛农资公司可以在进一步查清该公司清算期间出资人相关债权债务清理约定等有关事实的基础上，进一步行使追偿的权利。

综上，美盛农资公司的部分诉讼请求具有事实及法律依据，原审法院予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第五十八条、第六十三条第（一）款、第（三）款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第六条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：大茂公司自本判决生效之日起立即停止在其制造、销售的化肥商品上使用“美可盛”“MEIKeSh及图”字样的行为；

大茂公司自本判决生效之日起在其制造、销售的化肥商品上停止使用与美盛农资公司制造、销售的化肥类知名商品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢；

大茂公司自本判决生效之日起十五日内赔偿美盛农资公司经济损失及合理支出共计二百六十万元；

驳回美盛农资公司的其他诉讼请求。

本案二审程序中，双方当事人均对原审法院查明的事实无异议，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查，大茂公司在本案二审诉讼程序中补充提交了商标证书、外观设计专利证书、外观专利使用授权协议等新证据，用以证明被控商标侵权及不正当竞争行为不成立。

以上事实，有当事人一审、二审程序中提交的证据、原审庭审笔录、本院询问笔录等在案佐证。

本院认为：一、原审判决是否存在程序违法情形根据管辖恒定原则，人民法院确定对案件有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。

本案中，虽美盛农资公司在原审诉讼过程中撤回了对三环美盛公司的起诉，但鉴于该撤诉申请系基于三环美盛公司在原审诉讼过程中办理工商注销登记，并非通过恶意虚列被告方式规避地域管辖的规定。

因此，在本案一审已经开庭进入实体审理的情形下，本案不应因美盛农资公司撤回对三环美盛公司的起诉而改变管辖。

大茂公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、大茂公司使用“MeiKeSh及图”标志的被控侵权行为是否侵害美盛农资公司第4226255号“Mosaic及图”注册商标专用权2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权。

”本案中，鉴于被控侵权产品与第4226255号“Mosaic及图”商标核定使用的商品属于相同商品，大茂公司亦无异议，本院予以确认，故判断被控侵权行为是否侵害第4226255号“Mosaic及图”注册商标专用权的关键在于大茂公司使用的“MeiKeSh及图”标志与第4226255号“Mosaic及图”商标是否近似，从而容易导致混淆。

具体而言，“MeiKeSh及图”标志中的图形部分与第4226255号“Mosaic及图”商标中的图形部分，二者在构图样式、线条设计风格等方面相近，虽然字母构成有一定差异，但考虑到该标志与“美可盛”标志常结合使用，而美盛农资公司的第4228482号“美盛”商标、第4226255号“Mosaic及图”商标经过使用已具有较高知名度，故在“美可盛”标志与第4228482号“美盛”商标构成近似商标的情况下，原审法院认定“MeiKeSh及图”标志与第4226255号“Mosaic及图”商标亦构成近似商标从而足以使相关公众产生混淆误认并无不当。

据此，大茂公司使用“MeiKeSh及图”标志的被控侵权行为侵害了美盛农资公司第4226255号“Mosaic及图”注册商标专用权，原审判决对此认定正确，本院予以支持。

三、大茂公司实施的被控侵权行为是否侵犯了美盛农资公司知名商品包装装潢的合法权益1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称1993年反不正当竞争法）第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

本案中，美盛农资公司生产、销售的涉案商品的包装从2006年即已投入市场使用，经过其长期使用和宣传，涉案商品的包装装潢已经具有较高市场知名度。

经原审法院组织的现场勘验，被控侵权产品的包装装潢与美盛农资公司涉案商品的包装装潢，虽在细节上略有差异，但二者在复铝膜反光底色基本相同，边缘两侧的边条及圆点排列方式类似，且在商标以及商品名称、组分、生产许可证、制造商名称、地址的位置、排列等方面亦类似，极易使购买者误认为被控侵权产品系美盛农资公司生产、销售的知名商品。

虽大茂公司上诉称公证书所涉及的被控侵权产品并非其生产的，但鉴于上述商品上所列的信息与大茂公司一致，故在无相反证据的情况下，本院对其该项主张不予支持。

据此，大茂公司实施的被控侵权行为侵犯了美盛农资公司知名商品包装装潢的合法权益，违反了1993年反不正当竞争法第五条之规定，原审判决对此认定正确，本院予以支持。

四、原审判决所确定的赔偿数额是否适当本案中，鉴于美盛农资公司因大茂公司被控侵权行为所受损失以及大茂公司因被控侵权行为获利以及涉案商标许可使用费用均难以确定，故原审法院结合美盛农资公司在化肥行业所具有的较高市场竞争力、涉案商标及其包装装潢具有较高市场知名度以及大茂公司侵权行为持续的时间、主观恶意程度等因素对侵权的损害赔偿数额以及美盛农资公司因制止侵权行为支出的合理费用数额酌定二百六十万元，并无不当，本院予以支持。

综上，大茂公司的上诉主张缺乏事实与法律依据。

原审判决查明事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费二万七千六百元，由山东大茂生态肥业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。