浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭知初字第552号原告：庄龙飞。

委托代理人（特别授权代理）：葛翔，浙江八咏律师事务所律师。

被告：上海昌飞健身器材有限公司，住所地：上海市奉贤区海湾旅游区莘奉公路4958号430室。

法定代表人：李昌学，系该公司总经理。

委托代理人（特别授权代理）：张舜林，男，汉族，1989年3月6日出生。

委托代理人（特别授权代理）：左元宏，上海卓沪律师事务所律师。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：陆兆禧，该公司执行董事。

委托代理人（一般授权代理）：朱枫、张慧英。

原告庄龙飞为与被告上海昌飞健身器材有限公司（以下简称昌飞公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年8月4日向本院提起诉讼，本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月30日公开开庭进行了审理。

原告庄龙飞的委托代理人葛翔、被告昌飞公司的委托代理人张舜林和左元宏、天猫公司的委托代理人朱枫到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告庄龙飞起诉称：庄龙飞于2011年11月14日向国家知识产权局提出“健身器”外观设计专利申请，于2012年6月6日获得授权，专利号为zl20113042××××.1。

2013年6月庄龙飞发现昌飞公司在天猫商城开设的“迈乔旗舰店”，以营利为目的销售、许诺销售仰卧板收腹机产品，其产品外观与涉案专利一致，侵犯了庄龙飞的专利权，遂通过天猫商城购买了侵权产品并进行了公证证据保全。

庄龙飞据此诉至法院，请求判令：1.昌飞公司立即停止销售、许诺销售侵犯庄龙飞专利号为zl20113042××××.1号的外观设计专利权产品的侵权行为。

2.昌飞公司赔偿庄龙飞经济损失人民币20万元。

3.昌飞公司承担庄龙飞为维权支出的公证费人民币1575元、购买侵权产品费用人民币1056元。

4.天猫公司立即下架www.tmall.com网站销售的侵权产品。

5.本案诉讼费用由昌飞公司负担。

被告昌飞公司当庭口头答辩称：一、庄龙飞未到庭起诉且未以简体字签名，其诉讼程序不具有合法性。

二、昌飞公司销售的涉案产品有相关外观设计专利权和实用新型专利权人授权，未侵犯庄龙飞的专利权。

三、昌飞公司很久之前已停止销售和许诺销售涉案产品。

综上，请求驳回庄龙飞对昌飞公司的全部诉讼请求。

被告天猫公司书面及口头答辩称：一、天猫公司是网络信息服务提供商，非商品的制造、销售者。

二、天猫公司仅提供发布信息的平台，不是涉案商品信息发布者，在未得到通知前，天猫公司不知、也不应知商品存在侵权可能。

三、天猫公司尽到了合理的提醒和注意义务。

天猫公司的服务条款和法律声明中，均明确商品信息由用户自行提供且承担法律责任，发布信息的用户都明知其应对信息负责且不得侵犯他人权益，浏览信息的用户都应知信息发布者和交易对象是特定会员而非天猫公司本身。

四、天猫公司尽到了事后注意义务。

天猫公司收到起诉状后即检查确认已无涉案商品信息。

综上，请求驳回庄龙飞对天猫公司的全部诉讼请求。

庄龙飞为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.台胞证复印件，2.企业基本信息，用于证明：原、被告的主体资格。

3.外观设计专利证书，用于证明：庄龙飞的外观设计专利权。

4.专利评价报告，用于证明：涉案专利具有新颖性和创造性。

5.专利收费收据，用于证明：涉案专利有效。

6.（2013）浙金正证民字第3321号公证书及实物，用于证明：涉案侵权事实。

7.公证费发票，用于证明：庄龙飞为本案支出公证费人民币1575元。

庄龙飞提交的上述证据经庭审质证，本院认证如下：昌飞公司和天猫公司对证据1因无原件而对真实性不能确定，本院经审查认为，该证据得到经台湾省台中地方法院公证处认证、并经浙江省公证协会核对的授权委托书及涉案专利证书印证，其真实性、合法性、关联性可予确认，本院确认其证据效力。

昌飞公司和天猫公司对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，本院确认其证据效力。

天猫公司对证据3-5的真实性、合法性、关联性均无异议，昌飞公司对该些证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院经审查认为昌飞公司的异议不能成立，确认该些证据的效力。

昌飞公司和天猫公司对证据6、7的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，本院经审查认为该些证据与本案具有关联，确认其证据效力。

昌飞公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.专利号为zl20123033××××.4的“扭腰仰卧机”外观设计专利证书，2、专利说明书及附图，3.专利授权书，用于证明：昌飞公司销售的涉案产品得到了相关专利权人授权，不构成侵权。

4.专利号为zl20122071××××.9的“全能收腹仰卧板”实用新型专利证书及证明，5.专利说明书及附图，用于证明：昌飞公司销售的涉案产品具有实用新型专利，不构成侵权。

昌飞公司提交的上述证据经庭审质证，本院认证如下：庄龙飞和天猫公司对昌飞公司的上述证据的真实性、合法性均无异议，对关联性和证明对象有异议，认为该些专利申请日迟于涉案专利，证据4的专利权人与昌飞公司关系不清。

本院经审查认为，上述专利的申请日迟于涉案专利，故对本案的侵权判定不产生实质性影响，与本案缺乏关联且不能实现其证明目的，对其效力不予确认。

天猫公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.（2014）杭钱证内字第13843号公证书，用于证明：天猫公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信服务。

2.（2014）杭钱证内字第1167、2376号公证书，用于证明：天猫公司已通过约定服务协议和入驻流程，要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到其事前和事后的注意义务。

3.（2013）杭钱证内字第12197号公证书，用于证明：天猫公司检查确认，被控侵权产品信息已不存在。

天猫公司提交的上述证据经庭审质证，庄龙飞及昌飞公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院确认其证据效力。

根据上述双方提交的有效证据及有关陈述，本院查明事实如下：一、2011年11月14日，庄龙飞向国家知识产权局申请一项“健身器”外观设计专利，于2012年6月6日取得授权，专利号为：zl20113042××××.1，年费缴纳至2014年11月13日，目前专利有效。

该外观设计专利属于形状外观设计；

最能体现其设计特征的为立体图1（图片见判决书附件1）。

庄龙飞于2013年4月8日申请国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》显示，该外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、2013年6月3日，庄龙飞向浙江省金华市正信公证处申请证据保全公证，公证处为此出具（2013）浙金正证民字第3321号公证书，载明：当日申请人的委托代理人舒伟华在公证人员见证下，使用该处计算机，登陆www.taobao.com，在搜索栏中输入“迈乔旗舰店”后点击搜索，出现标题栏为“迈乔旗舰店_淘宝搜索”的网页，点击“进入店铺”链接，弹出标题栏为“首页-迈乔旗舰店-天猫tmall.com”的网页，点击该网页上“掌柜：迈乔旗舰店”链接，出现标题为“迈乔旗舰店购买心得评价-淘！

我喜欢”的网页，点击该网页上“执照信息”网页显示，“网店店铺名称迈乔旗舰店，公司名称上海昌飞健身器材有限公司”等信息。

进入“迈乔旗舰店”店铺网页后，点击“迈乔仰卧板收腹机韩国最新设计健身瘦身按摩减肚子仰卧起坐板”链接，弹出标题为“迈乔仰卧板收腹机韩国最新设计健身瘦身按摩减肚子仰卧起坐板-tmall.com”的网页，并显示“产品价格528元、累计出售30件、最近一个月月成交记录14件”等信息，该网页网址“http：／／detail.tmall.com／item.htmspm=alz10.1.w4-182××××9579.12.3zwrbc&id=17085817868”。

舒伟华通过付款到支付宝方式购买2件上述商品。

2013年6月4日，舒伟华在该公证处，在公证人员监督下接受了韵达快递包裹后开拆，内含2个“迈乔仰卧板收腹机韩国最新设计健身瘦身按摩减肚子仰卧起坐板”，并将其中一个再次封存。

天猫公司当庭确认上述“天猫tmall”网站系其经营；

昌飞公司当庭确认网店“迈乔旗舰店”系其开设经营，被控侵权产品“迈乔仰卧板收腹机韩国最新设计健身瘦身按摩减肚子仰卧起坐板”系其销售。

三、天猫公司经浙江省通信管理局许可，持有浙b2-20110446号《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，获准经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务），网站域名：tmall.com、juhuasuan.com；

业务覆盖范围：不含新闻、出版、教育、广播电影电视节目、电子公告，含医疗保健、药品和医疗器械、文化内容。

2014年1月13日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，公证处为此出具（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书，载明：天猫公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机登陆www.taobao.com，对相关页面进行截屏打印。

其中《淘宝服务协议》就用户注册、淘宝平台（含天猫）服务、淘宝平台服务使用规范、特别授权、责任范围和责任限制、协议终止、隐私权政策及管辖等作出了明确约定。

在“使用规范”章节中要求用户实施的所有行为不得损害他人的合法权益，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。

2014年1月24日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，公证处为此出具（2014）浙杭钱证内字第2376号公证书，载明：天猫公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机登陆www.tmall.com，对有关网页截屏、打印。

网页显示，在天猫开设网店需阅读《天猫服务协议》、进行支付宝认证、规则考试、企业主体资格审核等步骤，多处提示需授权资料。

2013年9月23日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，公证处为此出具（2013）浙杭钱证内字第12197号公证书，载明：天猫公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机登陆“http：／／detail.tmall.com／item.htmspm=alz10.1.w4-182××××9579.12.3zwrbc&id=17085817868”，显示无被控侵权产品信息。

庄龙飞对此当庭确认。

四、昌飞公司成立于2010年7月5日，注册资本人民币50万元，经营范围：健身器材、日用百货、儿童玩具、服装服饰、鞋帽、皮革制品、化妆品、洗涤用品、护肤用品、摄影器材、音响设备及器材、体育用品、工艺品、金银首饰、五金交电、家用电器、自行车、汽车配件、摩托车配件、钢丝绳、管道阀门及配件、轴承、建筑材料、建筑装饰材料的批发、零售。

五、庄龙飞为本案维权，支出公证费人民币1575元、购买被控侵权产品费用人民币1056元。

本院认为，专利号为zl20113042××××.1的“健身器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。

庄龙飞作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

昌飞公司关于起诉程序不合法的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2、如构成侵权，昌飞公司和天猫公司应承担的法律责任。

关于焦点一，本院认为，被控侵权产品的商品名称“仰卧板收腹机韩国最新设计健身瘦身按摩减肚子仰卧起坐板”和其网页商品详情介绍显示，其为主要用于仰卧起坐健身的器材，与涉案专利“健身器”属于相同产品种类。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”庄龙飞主张其专利设计要点为：1、整体形状类似座椅，分前后支撑架、坐垫、滑移组件三部分；

2、前支撑架系与地面呈70°角的直线，上有三个与地面平行圆管，上面两个圆管有对称包裹物；

3、后支撑架前部平直、与前支撑架连接，上有一个长方形坐垫；

后部呈弧形，与滑移组件连接，由两根大体平行管的分支管构成；

4、与后支撑架相连的滑移组件与坐垫呈120°角，上有三个对称包裹的平行圆管，其中最下方的腰部圆管两端突出可握持的杆，最上方还设有颈枕；

5、滑移组件下半部分由三根弹簧构成。

经庭审比对，庄龙飞主张被控侵权产品具备zl20113042××××.1“健身器”外观设计专利形状的主要设计特征，整体视觉效果无实质性差异。

庄龙飞、昌飞公司与天猫公司均确认，涉案专利与被控侵权产品区别在于：被控侵权产品没有颈枕，滑移组件上的弹簧是两根而非专利的三根。

昌飞公司和天猫公司还认为，被控侵权产品前部支撑架的高度高于坐垫，而专利则与坐垫平齐；

涉案专利前支撑架上方正面设有螺母，而被控侵权产品没有；

涉案专利在滑移组件最下方圆管两端设有握手，而被控侵权产品该处无握手、系在前支撑架最上方圆管两端设有握手；

两者后支撑架的前半部分长度不同；

被控侵权产品还在后支撑架底部设有两根拉绳。

昌飞公司和天猫公司据此主张，被控侵权产品与涉案专利既不相同、也不近似。

昌飞公司与天猫公司对被控侵权产品具有涉案专利第1、2、3个设计要点无异议，本院经比对予以确认；

对庄龙飞及昌飞公司和天猫公司分别所提第4、5个设计要点中被控侵权产品无颈枕、弹簧数不同、握手位置不同、前支撑架高度不同及没有螺母的区别点予以确认。

至于昌飞公司和天猫公司所提被控侵权产品的后支撑架前部长度不同的抗辩意见，经查被控侵权产品该部分系可滑移设计即可由消费者自行调节长度，按其说明书所呈现的产品惯常使用状态与涉案专利就该要点并无区别，故对该意见不予采纳；

关于昌飞公司和天猫公司所提被控侵权产品增加了拉绳这一要点的抗辩意见，本院认为该拉绳系选择性安装，对于产品比对不具有区别效力，亦不予采纳。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的为相对于其他部位；

……”。

本院认为，涉案专利与被控侵权产品均为主要用于仰卧起坐健身目的的健身器械，故对于普通消费者而言，必然重点关注器械与此目的相关的整体形状，而不易关注到两者前支撑架高度略有差别、有无螺母这一区别；

颈枕占整体器械的比例小，且在使用时非主要依靠部位，与消费者容易注意到的作为靠背的滑移组件上三排平行圆管而言，更不易被注意到；

两者设有弹簧的特征相同，而弹簧根数差异只有在仰视这一非正常使用状态下才会被查觉，一般消费者难以发现；

握手的设置部位与器械主要用途没有直接关联，且按照昌飞公司的当庭陈述，其设置部位系为实现俯卧撑的技术功能决定，对于外观设计比对而言应予排除；

综上本院认为被控能够侵权产品与涉案外观设计专利虽存在几处细微差别，但对于普通消费者而言不易被关注到，难以对视觉效果产生足以认定整体视觉差异的影响，被控侵权产品包含涉案专利的主要设计特征，整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观，应认为被控侵权产品已落入专利号为zl20113042××××.1的“健身器”外观设计专利权的保护范围。

关于焦点二，昌飞公司未经专利权人庄龙飞许可，在其天猫网店销售、许诺销售与涉案专利构成近似外观的被控侵权产品，本院认定其系为生产经营目的而销售、许诺销售侵权产品，侵犯了庄龙飞的外观设计专利权。

昌飞公司未能证明其具有法定免责事由，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用和诉讼费用等法律责任，其相关诉讼请求具有事实和法律依据，本院酌情支持，昌飞公司所提享有在后专利授权故不构成侵权的抗辩没有法律依据，不能成立。

昌飞公司还提出其已停止侵权的抗辩，但未提供有效证据证明，本院对其该项抗辩不予采信。

庄龙飞当庭确认侵权产品信息已被天猫公司删除，对其要求天猫公司下架侵权产品信息的诉讼请求的目的已经实现，本院不再评判。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，庄龙飞未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿；

昌飞公司也没有提供证据证明其侵权获利情况。

故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。

同时，本院注意到如下事实：1.侵权产品售价人民币528元，公证显示以“迈乔仰卧板收腹机韩国最新设计健身瘦身按摩减肚子仰卧起坐板”商品名称售出的产品“累计30件、月成交记录14件”；

2.昌飞公司成立于2010年7月5日，注册资本人民币50万元；

3.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2012年6月6日；

4.庄龙飞为本案诉讼支出了一定人力财力等。

综合上述因素，本院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对庄龙飞诉讼请求的合理部分予以支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上海昌飞健身器材有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为zl201130429351.1的“健身器”外观设计专利权保护范围的产品之行为；

二、被告上海昌飞健身器材有限公司赔偿原告庄龙飞经济损失及合理费用人民币30000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告庄龙飞的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4339元，由原告庄龙飞负担1848元，被告上海昌飞健身器材有限公司负担人民币2491元。

原告庄龙飞于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告上海昌飞健身器材有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；

户名：浙江省杭州市中级人民法院；

帐号：12×××68）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费4339元。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号19000101040006575401001）。