安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）皖民三终字第00060号上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司，住所地上海市。

法定代表人：黄勇武，该公司董事长。

委托代理人：徐春雷，北京市中银（南京）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：泗县成善德商贸有限公司，住所地安徽省泗县。

法定代表人：高先成，该公司总经理。

委托代理人：王国亮，泗县长沟镇法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：泗县成善德商贸有限公司大杨分公司，住所地安徽省泗县。

负责人：高先成，该公司经理。

委托代理人：王国亮，泗县长沟镇法律服务所法律工作者。

上诉人上海红双喜股份有限公司（简称上海红双喜公司）与上诉人泗县成善德商贸有限公司（简称泗县成善德公司）、泗县成善德商贸有限公司大杨分公司（简称泗县成善德公司大杨分公司）因侵害商标权纠纷一案，均不服安徽省宿州市中级人民法院于2014年5月13日作出的（2014）宿中民三初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭审理了本案。

上诉人上海红双喜公司的委托代理人徐春雷、上诉人泗县成善德公司及泗县成善德公司大杨分公司的委托代理人王国亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：1998年12月21日，经国家工商行政管理局商标局批准，上海文教用品公司获得了“红双喜”文字商标的注册专用权，核定使用范围为第28类，包括球拍、球网等，商标注册号为第1232279号。

1999年11月7日，经国家工商行政管理局商标局批准，“红双喜”文字商标的注册人变更为上海文教体育用品工业公司。

1999年12月29日，“红双喜”文字商标被国家工商行政管理局商标局认定为中国驰名商标。

2007年10月7日，经国家工商行政管理局商标局核准，“红双喜”文字商标转让给上海红双喜公司。

2008年11月27日，经国家工商行政管理局商标局核准，“红双喜”文字商标续展注册有效期至2018年12月20日。

1999年2月14日，经国家工商行政管理局商标局批准，上海红双喜冠都体育用品有限公司获得了“DHS”字母商标的注册专用权，核定使用范围为第28类，包括球拍、球网等，商标注册号为第1246537号。

2007年10月7日，经国家工商行政管理局商标局核准，“DHS”字母商标转让给上海红双喜公司。

2008年11月27日，经国家工商行政管理局商标局核准，“DHS”字母商标续展注册有效期至2019年2月13日。

上海红双喜公司作为生产乒乓球器材、羽毛球器材的企业，生产的产品具有较高的知名度。

上海红双喜公司为维护其拥有的“红双喜”和“DHS”注册商标权，委托南京众邦维知识产权代理服务有限公司调查搜集相关侵权人的侵权证据及相关材料。

2013年8月19日，南京众邦维知识产权代理服务有限公司指派工作人员徐飞，在江苏省南京市秦淮公证处公证员沈方、潘小英的公证监督下，来到安徽省泗县大杨乡杨集街中段的“天天逢集杨集店”（该店营业执照载明名称为泗县成善德公司大杨分公司）购买标有“红双喜”、“DHS”的“208”羽毛球拍一副，支付购物款25元，并取得“天天逢集杨集店”购物小票一张，徐飞随后对商店外部及所购羽毛球拍进行拍照，并将所购羽毛球拍交给公证员封存。

2013年9月11日，在江苏省南京市秦淮公证处，经该公证处公证员陈敏监督，上海红双喜公司工作人员范福昌对封存的羽毛球拍进行了拆封和鉴别，之后进行了二次封存。

2013年10月11日，江苏省南京市秦淮公证处作出（2013）宁秦证经内字第9690号公证书，对上述证据保全过程及鉴定过程进行了公证。

经上海红双喜公司鉴定，泗县成善德公司大杨分公司销售的标识有“红双喜”、“DHS”的“208”羽毛球拍并非上海红双喜公司生产，系假冒“红双喜”商标的侵权产品。

上海红双喜公司为此支出公证费1000元。

原审中，上海红双喜公司庭审陈述称，该公司生产的羽毛球拍在包装中间会有夹层，而本案诉争的侵权产品包装中间并无夹层。

至于其余鉴定假冒商品的鉴定标准，因涉及商业秘密，上海红双喜公司当庭未陈述。

上海红双喜公司当庭提供了侵权产品实物及该公司生产的同种型号羽毛球拍的实物照片，经当庭比对，两者存在差别。

上海红双喜公司在原审中请求判令：1、泗县成善德公司、泗县成善德公司大杨分公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；

2、泗县成善德公司、泗县成善德公司大杨分公司赔偿经济损失3万元；

3、泗县成善德公司、泗县成善德公司大杨分公司赔偿其为制止侵权行为而支出的合理费用4075元；

4、泗县成善德公司、泗县成善德公司大杨分公司在本地知名报刊道歉消除影响，并承担本案诉讼费用。

原审法院认为：上海红双喜公司享有“红双喜”、“DHS”的商标专用权，受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属侵犯注册商标专用权行为。

泗县成善德公司大杨分公司销售的标有“红双喜”、“DHS”的商品，经上海红双喜公司认定系假冒商品，属于法律规定的侵犯注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

上海红双喜公司提供了购买侵权产品的费用、公证费等票据，泗县成善德公司大杨分公司除应赔偿上述经济损失外，还应赔偿因销售侵权产品获得的利益及给上海红双喜公司造成的其他经济损失。

但上海红双喜公司未举证证明因泗县成善德公司大杨分公司销售侵权产品而造成的实际损失，也未能举证证明泗县成善德公司大杨分公司的违法所得，故其赔偿数额由该院酌定。

本案中，泗县成善德公司大杨分公司销售的侵权产品金额为25元，该分公司经营的“天天逢集杨集店”位于泗县大杨乡杨集街，其销售范围仅限于周边乡镇群众，商店营业规模小，考虑商店的规模及地理位置，又考虑到“红双喜”、“DHS”商标较高的社会知名度，再结合当地的经济发展水平等综合因素，酌定泗县成善德公司大杨分公司赔偿上海红双喜公司经济损失5000元为宜。

关于上海红双喜公司要求泗县成善德公司大杨分公司、泗县成善德公司在本地知名报刊消除影响的问题，因本案仅涉及财产权益，并不涉及人身权益，故对该项请求不予支持。

泗县成善德公司作为泗县成善德公司大杨分公司的总公司，应就泗县成善德公司大杨分公司赔偿不足的部分承担赔偿责任。

综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、泗县成善德公司大杨分公司立即停止销售假冒的标有“红双喜”和“DHS”注册商标的侵权产品；

二、泗县成善德公司大杨分公司于判决生效后10日内赔偿上海红双喜公司经济损失5000元，泗县成善德公司就泗县成善德公司大杨分公司赔偿不足的部分承担赔偿责任；

三、驳回上海红双喜公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费652元，上海红双喜公司承担300元，泗县成善德公司大杨分公司承担352元。

上海红双喜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决5000元的赔偿数额偏低，不足以弥补其商标被侵权所遭受的损失。

2、侵权人的侵权行为给商标权人的商业信誉造成不良影响，原审法院未判决消除影响错误。

综上，原审判决在确定其经济损失、合理支出费用以及不予支持消除影响方面存在缺失或错误，请求二审法院改判支持其在原审中的全部诉讼请求。

泗县成善德公司和泗县成善德公司大杨分公司上诉并答辩称：1、上海红双喜公司单方鉴定，不具有客观性，且取证方式不当，不能作为证据使用。

2、泗县成善德公司大杨分公司仅仅从桑正龙处进货5副羽毛球拍来销售，且不知道销售的是侵权产品，也有合法来源，不构成侵权。

3、即使其销售的是侵权产品，因为量小，价格低，也没有给对方造成损失，更没有给对方造成不良影响，原审判决5000元的赔偿额过高，未判决消除影响正确。

综上，原审判决其停止侵权和赔偿损失，证据不充分，结果不合理，请求二审法院依法公正处理。

上海红双喜公司的答辩意见同上诉意见。

二审中，泗县成善德公司和泗县成善德公司大杨分公司提交“天天逢集杨集店协配收货单”一份，证明其仅仅从桑正龙处进货5副羽毛球拍，有合法来源。

对此，上海红双喜公司以对方原审中未到庭放弃权利为由，不予质证。

本院经审查认为，该收货单系打印件，不是原始发票，亦无任何签名或盖章，来源和真实性均无法确定，故不予采信。

二审中，上海红双喜公司所举证据与原审相同，本院认证意见与原审一致。

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、泗县成善德公司大杨分公司销售的涉案被控侵权商品红双喜羽毛球拍是否有合法来源，其应否承担赔偿责任；

2、若构成侵权，原判赔偿数额是否适当；

3、对上海红双喜公司要求泗县成善德公司和泗县成善德公司大杨分公司在当地报刊上刊登消除影响公告的诉讼请求，是否应予支持。

关于焦点一。

本院认为，上海红双喜公司系涉案“红双喜”和“DHS”注册商标的权利人，其享有的涉案“红双喜”和“DHS”注册商标专用权受法律保护。

泗县成善德公司大杨分公司销售的涉案“红双喜”羽毛球拍商品上均标称生产商为上海红双喜公司，并标注了“红双喜”和“DHS”字样，经上海红双喜公司鉴定为假冒注册商标的侵权产品，且经比对，在产品包装中间有无夹层上存在明显差异。

泗县成善德公司大杨分公司未经权利人许可，以营利为目的，销售涉案“红双喜”羽毛球拍商品，其行为侵犯了上海红双喜公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

泗县成善德公司大杨分公司销售涉案被控侵权产品红双喜羽毛球拍，进货价格明显低于正牌产品价格，且不是从正规渠道进货，其知道或应当知道销售的产品是侵权产品。

二审庭审中，泗县成善德公司及其大杨分公司提交的“天天逢集杨集店协配收货单”系打印件，不是原始票据，也无任何签名或盖章，来源和真实性无法确定，其虽能说明提供者，但不能证明被控侵权产品系合法取得，故其不承担赔偿责任的抗辩理由不能成立。

至于承担赔偿责任的主体，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故原审判决泗县成善德公司大杨分公司承担直接赔偿责任、泗县成善德公司承担补充赔偿责任错误。

关于焦点二。

本案权利人上海红双喜公司因被侵权所受到的实际损失、侵权人泗县成善德公司及其大杨分公司在因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

原审法院综合考虑涉案侵权行为的影响、后果，销售侵权产品的商店经营规模不大，销售数量少，时间短，客观上获利收益少，侵权行为的情节一般，以及权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定泗县成善德公司大杨分公司赔偿上海红双喜公司经济损失5000元并无不当。

关于焦点三。

上海红双喜公司虽要求泗县成善德公司及其大杨分公司在当地报刊上刊登消除影响公告，但其并未提供泗县成善德公司大杨分公司因销售被控侵权产品而对其商业信誉造成不良影响的证据，故原审判决未予支持其该诉讼请求亦无不当。

综上，上海红双喜公司、泗县成善德公司和泗县成善德公司大杨分公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，虽然判决由泗县成善德公司大杨分公司承担直接赔偿责任、泗县成善德公司承担补充赔偿责任错误，但鉴于双方当事人对此并未提出异议，也未提起上诉，且泗县成善德公司法定代表人及其大杨分公司的负责人均为高先成，该判决结果对上海红双喜公司实现权利并无实际影响，故对原审判决予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费702元，由上海红双喜股份有限公司负担652元，泗县成善德商贸有限公司大杨分公司负担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王玉圣代理审判员　　郑　霞代理审判员　　卢　慎二〇一四年十一月三日书　记　员　　马梦颖附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。