山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青知民初字第476号原告北京金谷子制衣有限公司。

被告山东谷子孕婴用品有限公司。

原告北京金谷子制衣有限公司因与被告山东谷子孕婴用品有限公司侵害商标权纠纷一案，向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员李丽担任审判长并主审本案，与审判员邱松、人民陪审员高媛媛共同组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人梁宏刚、被告的委托代理人高亨超到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告成立于1998年，现为北京知名服装公司，在国内具有一定影响力。

原告于2007年10月16日向国家工商行政管理总局商标局提交“谷子”商标在35类的注册申请，后经审核，取得该商标专用权。

自2014年5月以来，被告未经授权，擅自使用原告的“谷子”注册商标字样作为商标使用，违反了商标法的规定，严重侵害了原告的商标专用权，干扰原告的正常经营活动。

被告的行为属于侵权行为，请求依法判令：1、被告停止商标侵权行为，即经营过程中停止使用“谷子”商标；

2、被告赔偿原告经济损失人民币50万元；

3、被告在《半岛都市报》、《青岛晚报》上刊登声明并消除侵权影响；

4、诉讼费由被告承担。

被告答辩称：一、被告并没有把谷子作为商标使用，谷子只是被告的企业字号，被告不存在商标侵权行为。

二、原告主张权利的谷子商标没有实际使用过，不会产生任何实际损失，原告主张的赔偿数额没有事实依据。

三、本案不涉及原告人身权利，要求消除影响的请求没有事实依据。

山东谷子孕婴用品有限公司是被告企业名称，被告使用公司名称属于合法，被告不存在商标侵权行为。

原告为证明自己的诉讼请求向本院提交下列证据：证据一、商标注册证，6324849号，证明原告在35类替他人推销等服务上享有“谷子”注册商标专用权。

被告对该证据的真实性、关联性均无异议。

证据二、（2014）青市中证民字第004313号公证书，证明被告在江西路1号的店铺牌匾中明显使用“谷子”商标，侵害了原告的注册商标专用权。

被告质证称：对该份证据真实性无异议，从该份证据看，被告在店铺门面中使用的是“谷子孕婴用品”，被告企业全称是“山东谷子孕婴用品有限公司”，根据相关法律法规规定，被告在店铺上使用谷子孕婴用品是对企业名称的正常合理简化使用，而不是使用原告的商标，没有侵犯原告的商标权。

证据三、公证费发票，证明原告为了维护合法权益所支出的合理费用，金额为2000元。

被告对真实性、关联性均无异议。

证据四、律师费发票，金额为3万元，证明原告为维护合法权益所支出的合理费用。

被告质证称，对真实性无异议，该发票无法证明是原告为本案支付的律师费，不能证明原告已经实际向律师支付费用，应提供委托代理合同和付款底单。

证据五、商标许可使用合同书，证明原告授权他人使用35类“谷子”商标的合同。

被告质证称，对该份商标许可使用合同中原告盖章的真实性确认，但原告没有提供被许可方的身份证明，对其真实身份不予确认；

只是一份许可使用合同，没有实际缴纳许可使用费用，没有提交被许可方实际使用谷子商标的证据，不能证明原告有真实的使用意图。

证据六、《北京青年周刊》2012.10.11第41期、2014.4.24第17期刊登的媒体报道，证明原告品牌知名度。

被告质证称，对该份证据真实性无异议，对于2012.10.11出版的第41期相关文章主要介绍的是原告经营的皮衣，服装属于25类商品，与原告在本案中主张权利的35类商标没有关联关系，该证据与本案无关。

对于2014.4.24第17期只是新闻报导，不能证明原告已经实际开始经营零售行业，文章中指出其属于萌芽状态，原告应提交店铺经营的证据，商标知名度是通过长期大量使用以及广泛覆盖地域及持续程度加以证明，此证据不能证明涉案商标的知名度。

本院对上述证据的真实性予以确认。

被告为证明自己的抗辩理由向本院提交下列证据：证据一、谷子孕婴用品商店照片，证明被告从事的是孕婴用品的零售，属于销售商品的企业，提供服务的目的、内容、方式、对象与原告核准注册的商品类别不同。

证据二、《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》，证明第35类服务项目不包括商品的批发、零售，商场、超市的服务不属于该类内容，原告从事的经营与被告商标核准注册的35类服务范围既不相同也不类似。

原告质证称，对证据一真实性无异议，该证据恰巧证明被告擅自使用谷子商标的客观事实，被告的使用属于非正常使用，在牌匾上突出使用谷子，属于明确侵权行为。

对证据二真实性无异议，对证据证明目的有异议，商标总局批复首先不具有法律层面的效力，下达批复是针对第七版的国际分类表，该表现在已经修订，对35类的服务明确解释为尤其包括商品的归集服务的功能，所以被告使用35类谷子商标属于侵权行为。

证据三、山东谷子股东登记信息，证明被告在店铺牌匾上使用“谷子孕婴用品”是对企业名称的正常简化使用；

太原谷子广告策划有限公司是被告的股东，太原谷子在2005年就开始经营谷子孕婴用品，后为开拓山东市场，于2014年设立谷子公司，全面复制太原谷子的成功经营模式运营，被告名称源自太原谷子，原告的“谷子”不具有知名度，甚至从未使用过，被告没有攀附、仿冒原告“谷子”商标的故意和必要，更不存在任何混淆、误认的可能。

原告质证称，对证据三真实性无异议，该股东信息查询表是被告股东变更的信息，而不是初始注册的股东信息，在原告提起诉讼后被告进行股东的变更，我们对被告的证明目的持有异议，太原谷子策划公司不持有谷子商标的注册专用权，无从体现太原谷子授权山东谷子许可使用或者是其他使用的合法性，来源不具有合法性，不认可被告的意见。

证据四、太原谷子核准通知书。

证据五、太原谷子广告经营许可证。

证据六、太原谷子企业基本信息。

上述证据证实太原谷子成立于2004年，自成立至今使用的企业名称都是“太原谷子广告策划有限公司”。

证据七、太原谷子荣誉证书，证明太原谷子早在2005年就进入孕婴领域，获得全国优生优育协会颁发的奖项。

原告质证称，对证据四、五、六真实性没有异议，但是我们认为该证据与本案不具有关联性。

因为本案中侵权主体是山东谷子孕婴用品有限公司，是独立注册的法人，应当独立承担相应的法律责任，所以太原谷子的相关信息与本案没有关联性。

对证据七真实性认可，对协会不了解。

证据八、太原谷子持续经营谷子孕婴用品店、代理品牌报告，证明太原谷子截至2010年代理国际国内知名孕婴品牌50余个，拥有十数家直营店和加盟店；

结合证据一证明被告山东谷子和太原谷子店铺招牌使用的都是红底白字，“谷子”两字使用的颜色、字体均完全相同，进一步证明二者之间的密切联系。

原告质证称，对该证据真实性无异议，对证明内容和证明目的有异议，证据八属于广告品，是企业根据自己需要做的广告，内容是夸张的，太原谷子的相关内容与本案没有关联性。

证据九、太原谷子承办高端讲堂、沙龙等报道，证明太原谷子进行了长期、大量、广泛的宣传和推广。

证据十、太原谷子承办、冠名谷子杯等相关报道。

证据十一、山东省青岛市市中公证处（2014）青市中证民字第007891号公证书。

证明2008年太原谷子开办“谷子孕婴网”。

上述证据综合证明在原告“谷子”商标核准注册前，太原谷子的企业名称就有较高知名度，影响力持续至今；

被告进行经营借助的是太原谷子的影响力，不存在侵害原告商标权的故意，也无任何违反诚实信用的情形，被告使用“谷子”字号不会在相关公众中产生与原告“谷子”商标误认的效果和后果。

原告质证称，该证据与本案不具有关联性，都是太原谷子进行相应宣传和展示，对于太原谷子的侵权行为我们会另案提起诉讼。

证据十二、山东谷子设立登记材料，证明太原谷子是山东谷子的发起人，在山东谷子设立时就是股东之一，本证据结合证据三，共同证明山东谷子与太原谷子之间的联系，山东谷子使用“谷子”作为字号具有合理性。

原告质证称，对证据真实性无异议，对证明目的不予认可，太原谷子是在太原注册，字号是地域性的，被告仍然可以将谷子作为商标使用。

二、被告是将“谷子”在其门店突出使用，属于商标使用行为，不是按照工商注册使用企业的名称，该证据不能够证明其不具有侵权的行为。

证据十三、第8851199号“CORN”商标信息。

证据十四、第10848053号“谷子”商标信息，以上两份证据共同证明：1、金谷子公司在第25类商品上注册有“谷子”和“CORN”商标，“谷子”和“CORN”商标的核定使用商品都包括服装。

2、金谷子公司使用的“谷子”商标是其注册在第25类上的第10848053号“谷子”商标，而不是注册在第35类上的第6324849号“谷子”商标。

原告质证称，真实性无异议，原告在35、25类及其他类别都进行了注册，原告是作为服装制衣起家的，自1998年成立，原告提交的证据也进行了说明，“谷子”35类商标是作为服装销售使用，授权其他店销售服装产品也是在35类进行使用。

证据十五、金谷子公司员工张静名片，证明金谷子公司员工张静名片上使用的标识是“CORN”，没有出现“谷子”的标识。

原告质证称，对真实性无异议，但是对被告的证明目的不认可，在名片上的使用是公司的使用习惯，无法说明原告中文谷子没有相应知名度，缺乏逻辑关系。

证据十六、（2014）青崂山证经字第000982号《公证书》，证明：1、在搜狗搜索“谷子孕婴”，找到结果58533个；

在360搜索“谷子孕婴”，找到结果49300个；

在百度搜索“谷子孕婴”，找到结果161000个（详见第30-37页）。

结合证据9、10、11，证明太原谷子通过多种方式、途径进行了长期、大量、广泛的宣传和推广，“谷子孕婴”具有很高的知名度。

2、金谷子公司官网对谷子品牌的介绍是“谷子品牌是为30-55岁的女性所设计的高贵服装”（详见第40页第2张图片），在官网点击“PRODUCT谷子产品”，下拉列表显示的产品为“皮衣系列、皮草系列、女装系列”（详见第41页第2张图片）。

证明金谷子公司对“谷子”品牌、产品进行介绍时，所涉内容全部为服装，没有涉及过与第35类有关的内容，没有对第35类“谷子”商标进行过宣传推广。

3、金谷子公司官方首页出现的标识是，点击进入每个栏目，出现的标识也是（详见第38-45页）；

登陆金谷子公司京东网店，首页显示（详见第46页第2张图片）；

登陆金谷子公司乐蜂网店，页面显示（详见第68页第1张图片）。

可见，金谷子公司在对外宣传上，没有单独使用过“谷子”；

在标识上，组合使用了“CORN”与“谷子”，其中“CORN”的字体很大占据了五分之四，突出醒目、明显可见，“谷子”的字体很小，与“CORN”相比不容易被注意到。

结合证据十五，证明金谷子公司在第25类商品服装上的主打品牌是“CORN”，金谷子公司不但没有使用过第35类“谷子”商标，第25类“谷子”商标也没有被重点使用过。

4、登陆金谷子公司京东网店，店内商品全部显示“该商品已下架”（详见第46-67页）；

登陆金谷子公司乐蜂网店，店内商品全部显示“很抱歉，您查看的商品找不到了”（详见第68-87页）。

证明金谷子公司主营的服装业务已经难以为继，第25类“谷子”商标不具有知名度。

5、在百度搜索“太原谷子广告策划有限公司”，找到结果约782000个；

搜索“北京金谷子制衣有限公司”，找到结果约2840个（详见第13-16页）。

在360搜索“太原谷子广告策划有限公司”，找到结果约5283个；

搜索“北京金谷子制衣有限公司”，找到结果约2932个（详见第19-22页）。

在搜狗搜索“太原谷子广告策划有限公司”，找到结果约14824个；

搜索“北京金谷子制衣有限公司”，找到结果约5532个（详见第26-29页）。

证明太原谷子在三个搜索引擎的检索结果都远远多于金谷子公司，太原谷子的知名度高于金谷子公司。

6、在百度搜索“谷子”，第1页第7个词条出现“谷子孕婴网”，没有出现与金谷子公司有关的词条（详见第10-12页）。

在360搜索“谷子”，第1页第7个词条出现“谷子孕婴网”，没有出现与金谷子公司有关的词条（详见第17、18页）。

在搜狗搜索“谷子”，第1页第6个词条“谷子的相关微信公共号”中共有5个微信号，其中3个与太原谷子相关，分别是“谷子孕婴童”、“闻喜谷子孕婴童”、“谷子孕婴童”，只有1个是金谷子公司开设的“CORN谷子”微信；

第7个词条出现“谷子孕婴网”双11活动的文章，第11个词条出现“谷子孕婴网”，第1页中没有出现与金谷子公司有关的词条（详见第23-25页）。

证明“谷子孕婴”的知名度高于金谷子公司和“谷子”商标。

7、太原晚报以“一个走向全国的山西孕婴品牌”为题，对“谷子孕婴”独创的孕婴文化（包括孕妈咪风采展、谷子孕婴生活杂志、谷子孕婴网、辣妈俱乐部）和孕婴服务模式（包括顾问式销售服务、免费送货服务、全渠道信息平台）进行了全面、深入的报道（详见第90-96页）。

证据16综合证明，太原谷子和“谷子孕婴”的知名度和影响力远远高于金谷子公司和“谷子”商标，被告使用“谷子”字号，客观上更不会造成使相关公众产生误认的效果或结果。

原告质证称，对证据真实性无异议，对其证明目的不予认可。

我国商标法是以商标核准注册为准，被告擅自使用谷子商标已经明显侵权，被告不但不停止使用，反而进行大量宣传，公开肆意侵犯原告注册商标，作为证据使用，该证据证明被告使用谷子商标侵权恶劣的程度。

本院对上述证据的真实性予以确认。

根据本院认定的上述证据、结合当事人陈述，本院查明下列与争议有关的事实：1、2010年6月28日，原告在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6324849号“谷子”文字商标，核定使用商品为第35类：广告；

商业管理辅助；

进出口代理；

拍卖；

替他人推销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

职业介绍所；

文秘；

会计；

自动售货机出租（截止）。

注册有效期自2010年6月28日至2020年6月27日。

2、被告是一家合法注册的有限责任公司，成立日期为2014年2月13日，住所地为青岛市市南区江西路1号，被告登记股东之一为太原谷子广告策划有限公司。

太原谷子广告策划有限公司于2004在山西省太原市成立，于2005年创设谷子孕婴用品店经营至今，并进行了长期、广泛的宣传。

2014年6月5日，原告代理人张静与山东省青岛市市中公证处的公证人员来到青岛市江西路一号，对原告店铺门头及周边现状进行了拍照和录像。

2014年6月17日，山东省青岛市市中公证处为上述过程出具了（2014）青市中证民字第004313号公证书。

根据该公证书所附照片显示，被告店铺门头为红底白字，标有“谷子孕婴用品六星级一站式孕婴购物”字样，其中“谷子”二字字形较大，较为醒目、突出。

经比对，被告店铺门头使用的“谷子”二字与原告的涉案注册商标“谷子”文字内容相同，颜色、字体不同。

3、原告于2013年10月31日与他人签订商标许可使用合同一份，《北京青年周刊》2012.10.11第41期中对原告的皮衣定制业务做了报导，2014.4.24第17期中，原告对其致力打造“谷子良品集合店”进行了400字左右的宣传，篇幅约为A4纸的四分之一。

另查，原告为维权支出了相关费用。

本院认为，根据原、被告双方的诉辩意见及本院认定的事实，本案的争议焦点为：被告的行为是否构成对原告注册商标权的侵犯。

本院根据原、被告提交的证据、查明的事实和现有法律、司法解释的规定，作出如下认定。

原告系6324849号“谷子”文字注册商标专用权人，该商标在有效期内，原告依法享有的注册商标专用权应当受到法律的保护。

被告的企业名称“山东谷子孕婴用品有限公司”经依法核准，被告拥有合法的企业名称权，该企业名称包含行政区划“山东”、字号“谷子”、行业特点“孕婴用品”以及组织形式“有限公司”，其在店铺招牌中使用其字号和行业“谷子孕婴用品”，系对其企业名称的简化使用，符合企业名称登记管理规定及商业习惯。

因此，被告对“谷子”的使用并非作为商标的使用，而是作为企业字号的使用，原告诉称被告将其作为商标使用的理由不能成立。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

上述规定所提及的“相同或近似的文字”仅是指文字本身是否相同或近似，而不涉及字形、字体。

因此，就本案而言，被告所使用的“谷子”文字与涉案第6324849号“谷子”商标所含有的文字属相同的文字。

被告在店铺门头醒目标示“谷子孕婴用品”字样，且“谷子”字样明显大于其他字样，十分醒目，故应认定被告突出使用了“谷子”文字。

因此，要判断被告侵权行为是否成立，关键在于被告是否在与涉案商标相同或类似的商品或服务上使用并使相关公众产生误认。

原告认为被告系在类似商品上使用其注册商标，而被告认为其并非在类似商品上使用，对此，本院认为，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

因此，避免来源混淆是商品或服务类似关系判断的基本原则，而在作出认定时，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。

本案中，被告是在其开办的销售孕婴用品的店铺上突出使用了其企业字号，该店铺主要从事孕婴用品的销售，其服务内容是为备孕、孕产期及哺乳期的妇女及婴幼儿提供特需商品，服务对象是处于该特殊时期的人群和家庭，而涉案商标核定使用商品为第35类，该类服务的主要目的在于为其他商业企业提供经营或管理的帮助，其中的替他人推销指的是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。

因此，对于零售或批发行业是否属于第35类商品或服务，虽《商标注册用商品和服务国际分类表》以及我国相关主管机关均未作出明确界定，但原告的服务与被告的核定使用商品在服务目的、内容和对象方面均不同，就普通公众而言，凭自己的需求、兴趣以及关注点，能够明确加以辨识和区分，不会造成混淆或误认，因此，被告提供的服务与原告的核定商品并非类似商品。

另外，判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性，应考虑商标的显著性和知名度。

本案原告对其注册该商标在核定商品上的使用情况提交了许可使用合同一份，对此本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案原告虽提交了商标许可使用合同，但并未提交与之相关的合同得到履行的证据，仅有一份合同不能证明该商标的实际使用情况，且商标仅作为合同标的的使用，并不发挥商标的识别功能，故不属于商标法意义上的商标使用行为。

而原告提供的《北京周年期刊》2012.10.11第41期中的报导并非针对本案涉案商标及核定商品做的宣传；

该期刊2014.4.24第17期中虽对“谷子”品牌致力打造零售行业良品集合店等进行了宣传，但报导规模及宣传力度并不大，原告也并未提交其实际开店并进行经营的证据，也没有证据显示涉案商标在孕婴用品行业上的使用或使用意图，因此，应当认为原告的涉案注册商标在行业内未形成知名度。

另就涉案商标的显著性来看，“谷子”作为一种农作物的名称，作为商标使用，显著性较弱，而原告既未能证明通过其使用使该商标的显著性得以提高，也未能证明“谷子”商标与第35类商品或服务之间建立了特定的联系，因此，虽被告在其店铺招牌上突出使用其字号，但以相关公众的注意力，并不会对产品或服务的来源造成混淆或误认。

故此，被告对“谷子”的使用行为不符合上述司法解释规定的要件，被告不构成对原告注册商标专用权的侵犯，对原告的诉讼请求，本院依法予以驳回。

综上，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，判决如下：驳回原告北京金谷子制衣有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币8800元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉期满后7日内预交上诉费，上诉于山东省高级人民法院。