广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）深中法知刑终字第59号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某某，男。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2012年5月15日被羁押，16日经深圳市公安局宝安分局取保候审，2013年6月25日被逮捕，现羁押于宝安区看守所。
辩护人钱星，广东德盈律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人薛某某犯假冒注册商标罪一案，于2014年9月24日作出（2013）深宝法知刑初字第172号刑事判决书。
宣判后，原审被告人薛某某不服，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：商标“OPPO”、“”分别为第9026239号和第7161545号注册商标，核定使用商品为第9类，注册人均为广东欧珀移动通信有限公司，其中权利人实际生产了“OPPO”牌R870等型号的手机。
深圳市某某瑞数码科技有限公司宝安分公司位于宝安区西乡街道固戍社区安乐工业区，负责人为沈某。
原审被告人薛某某在公司负责接单、生产及日常管理；
而沈某丈夫孟某某（与原审被告人薛某某一起被起诉，后公诉机关以证据发生重大变化为由撤回起诉）担任出纳，负责公司货款及资金管理。
2012年5月9日，深圳市公安局宝安分局接举报后调查该分公司，现场查获了假冒“”商标手机1，700台。
2013年5月15日，原审被告人薛某某自动投案。
深圳市宝安区价格认证中心，以“”商标的R870型号正品手机作为被侵权手机，鉴定假冒“”手机的总价值为人民币4，318，000元。
经重新鉴定，深圳市价格认证中心以假冒品同类或同种产品市场价格计算，认定1700套手机总价共计人民币229，500元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、被害人代表丁海彪的陈述、鉴定结论、现场勘验检查笔录、深圳市嘉联检测咨询有限公司出具的关于“OPPO”商标R807手机的检验报告、深圳市嘉联检测咨询有限公司出具的“”商标A600手机功能检测报告、涉案手机“”商标A600和真品“OPPO”商标R807手机的比对图片及实物、欧珀公司官方网站打印R807手机的规格参数等证据予以证明。
据此，原审法院认为，原审被告人薛某某无视国家法律，未经权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为229，500元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控罪名成立。
原审被告人薛某某自动投案，并如实供述犯罪事实，应认定其为自首，并予以从轻处罚。
相关辩护成立。
关于被侵权商标的认定，权利人注册的商标有“OPPO”、“”，手机也均在核定使用范围内，但权利人在手机上仅使用过“OPPO”商标。
而侵权手机使用的商标是“”，该商标权利人尚未用于手机生产。
在“”商标已有注册的情况下，只能认定被侵权商标是“”，而不能以相似原则认定被侵权商标是“OPPO”。
相关辩护成立。
关于非法经营额，虽没有相关被侵权产品，但侵权手机毕竟有价值，深圳市价格认证中心已进行鉴定，应以鉴定价值作为非法经营额。
相关辩护成立。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、原审被告人薛某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，包括取保候审前所羁押二日，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月25日起至2015年6月22日止）。
二、所缴获的假冒注册商标的手机，均予没收。
宣判后，原审被告人及其辩护人上诉提出：1、权利人并未将“”注册商标使用于手机产品上，上诉人在手机上使用“”商标不构成假冒注册商标罪。
2、原审判决对上诉人非法经营数额认定错误。
3、原审超审限判决，只能对上诉人造成有罪推定的既定事实。
4、原审法院对上诉人处罚过重，应适用缓刑。
5、上诉人是家庭的生活支柱，希望从宽处理。
本院审理查明：商标“OPPO”、“”分别为第4571222号和第9026239号注册商标，核定使用商品为第9类，手机均在核定使用范围内，注册人均为广东欧珀移动通信有限公司，其中权利人实际生产了“OPPO”牌R807等型号的手机。
本院查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致。
原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人薛某某未经“”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币229500元，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。
综合上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评判如下：一、上诉人的行为是否符合“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。
权利人注册的商标有“OPPO”、“”，且手机均在核定使用范围内。
“OPPO”与“”系联合商标，上诉人未实施假冒两种注册商标的行为，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。
原审法院据此作出的量刑及罚金处罚并无不妥。
原审法院相关论述不当，但不影响本案的实体处理。
二、上诉人非法经营数额的认定问题。
本院认为，根据现有证据，在无法查清涉案手机实际销售价格时，由深圳市价格认证中心认定的非法经营数额符合实际，原审法院采信该法定鉴定机构出具的意见并无不妥。
本院对上诉人及其辩护人的该项意见不予采纳。
三、关于原审程序超审限的问题。
为查明事实，原审法院于2013年11月26日及2014年3月26日两次致函宝安区检察院建议补充侦查，涉案非法经营数额于2014年7月1日进行了重新鉴证，且原审法院依法办理了延长审限的程序。
综上，上诉人及其辩护人的该项意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
四、关于上诉人量刑是否适当及适用缓刑的问题。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
经查，上诉人在公司负责日常的生产、经营，涉案行为系上诉人决定并组织实施。
原审法院依据上诉人薛某某的犯罪事实，对其量刑二年并处罚金，已经考虑了上诉人薛某某具有自首的减轻、从轻处罚情节，并无不当。
综上，上诉人及其辩护人主张减轻处罚、适用缓刑缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，依法应予维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华代理审判员 黄 瑜 瑜代理审判员 潘 亮二〇一四年十二月十九日书 记 员 许逸楠（兼）附相关法律条文1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
2、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。