浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙知终字第60号上诉人（原审被告）杭州芭罗莎餐饮管理有限公司。

法定代表人裴雷，总经理。

委托代理人（特别授权代理）吴伯乐、杨云，浙江政法联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）高调苹。

委托代理人（特别授权代理）袁芳、张寅，浙江甬望律师事务所律师。

上诉人杭州芭罗莎餐饮管理有限公司（以下简称芭罗莎公司）因侵害商标专用权纠纷一案，���服浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第544号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2013年2月1日受理后，依法组成合议庭，并于同年4月22日公开开庭审理了本案。

上诉人芭罗莎公司的委托代理人吴伯乐、杨云，被上诉人高调苹的委托代理人袁芳到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：由“BAROSSAVALE”和“芭萝莎”组合的第5455784号商标系由高调苹于2006年7月3日申请注册。

该商标注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。

该商标为长方形，由上部分“BAROSSAVALE”与下部分的“芭萝莎”组成。

该商标核定服务项目（第43类）：咖啡馆；

餐厅；

饭店；

鸡尾酒会服务；

酒吧；

汽车旅馆；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养。

根据浙江省杭州市东方公证处（2012）浙杭东证字第4284号保全公证书，2012年4月16日，该处指派公证员应晓余与该处工作人员童韵萱随同高调苹的委托代理人张寅来到位于浙江省杭州市湖滨路13号标示为“芭罗莎”的餐厅，在餐厅进行消费，并取得餐费为170元、加盖芭罗莎公司发票专用章的机打发票一张以及纸巾一盒。

该公证书所附照片显示：芭罗莎公司在其点餐卡封面的下侧、纸巾盒侧面均显示有上部分为枝叶、中部为“BAROSSA”、下部分为“芭罗莎”的组合标识；

该公司外的一玻璃招牌显示的上部分为“芭罗莎”、下部分为“BAROSSA”。

芭罗莎公司于2005年7月14日经杭州市工商行政管理局预先核准现有企业名称；

该公司的成立日期为同年12月27日；

经营范围：许可经营项目：服务：酒吧；

西式餐，零售：预包装食品。

一般经营项目：服务：餐饮管理；

批发、零售：工艺品；

百货；

服装；

注册资本50万元。

2012年4月17日，高调苹为上述公证保全支付浙江省杭州市东方公证处公证费2000元；

同年5月9日，高调苹为本案诉讼支付浙江甬望律师事务所律师代理费5000元。

同年6月14日，高调苹以芭罗莎公司侵犯商标专用权为由向原审法院提起诉讼，请求判令：芭罗莎公司立即停止对高调苹第5455784号注册商标专用权的侵害，即停止使用并销毁标有“BAROSSA”、“芭罗莎”的服务招牌、服务工具、服务用品和所有近似的装潢、标识，并公告消除影响；

芭罗莎公司赔偿高调苹经济损失15万元（包括高调苹为制止侵权所支付的合理费用），并承担本案诉讼费。

芭罗莎公司答辩称：芭罗莎公司并未侵害高调苹的商标权。

芭罗莎公司使用标识与高调苹注册商标的文字、组合既不相同、也不相近似；

芭罗莎公司使用“芭罗莎”商号有法律依据，系正常使用的行为；

高调苹的注册商标注册三年并未使用，且芭罗莎公司使用“芭罗莎”商号在先，高调苹涉嫌恶意注册。

请求判令驳回高调苹的诉讼请求。

原审法院审理后认为，本案争议焦点在于：一、芭罗莎公司是否侵犯高调苹第5455784号商标专用权；

二、如芭罗莎公司侵权事实成立，其应承担的赔偿高调苹经济损失的数额。

关于争议焦点一，高调苹系本案所涉第5455784号注册商标注册人，现该商标尚在注册有效期限内，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款关于“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，高调苹享有的涉案第5455784号商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

”《中华人民共和国商标法》第四条第三款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”据此，芭罗��公司在其店外招牌、店内点餐卡及纸巾盒上突出使用被诉侵权标识“BAROSSA芭罗莎”的行为可认定为将该标识作为商标在其服务中使用。

此外，经原审庭审比对，芭罗莎公司使用的被诉侵权商标与高调苹第5455784号注册商标组成的各要素：二者均由英文词及英文核心词的中文翻译词分上下两部分组成；

其中的英文词BAROSSA及其中文翻译词是二者的主要部分；

二者中的英文词BAROSSA仅是字体略有不同；

二者的中文词的文字读音相同；

二者的中文词部分除中间的“罗”与“萝”略有不同外，其余二字完全相同。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似；

认定商标近似应��相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，分别进行商标的整体与主要部分的比对，并应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

据此，原审法院认定本案被诉侵权商标的读音、字形、中英文字等各要素组合后的整体结构与高调苹第5455784号注册商标构成近似。

《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”，第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

……”据此，因芭罗莎公司经营的餐厅、酒吧服务与高调苹第5455784号注册商标核定服务项目中的餐厅、酒吧属相同种类服务；

被诉侵权商标与高调苹的第5455784号注册商标相近似，并且，芭罗莎公司无法证明其使用被诉侵权商标已经获得商标注册人高调苹的许可或授权，芭罗莎公司擅自使用与高调苹第5455784号注册商标近似商标的行为构成对高调苹商标专用权的侵犯，高调苹要求芭罗莎公司停止侵权行为并赔偿经济损失的诉讼请求具有事实依据、符合法律规定。

对芭罗莎公司以其取得企业名称时间早于第5455784号商标申请注册时间而享有企业名称在先权利为由，认为其合理使用企业字号“芭罗莎”不构成对高调苹商标专用权的侵犯的诉讼主张，因芭罗莎公司使用的被诉侵权商标并不仅仅包含其企业字号，还包含另外英文词，原审法院认定其该项抗辩主张不能成立。

芭罗莎公司关于高调苹恶意抢注涉案商标的诉讼主张也因其并无依据，原审法院不予支持。

对于高调苹请求判令芭罗莎公司刊登公告消除影响的诉讼主张，因其无法证明第5455784号注册商标已经实际使用，也不能���供芭罗莎公司的侵权行为对其商标商誉造成影响的相关证据，故其该项诉讼主张无事实依据不能成立。

关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”之规定，因高调苹没有向原审法院提供其因被侵权所受到的具体损失或芭罗莎公司因侵权所获得的具体利益的相关证据，且高调苹明确要求以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，原审法院根据芭罗莎公司涉案侵权行为的性质、主观过错程度、高调苹为制止侵权支出的��理费用等因素，对高调苹赔偿经济损失请求的合理部分酌情予以支持。

同时，原审法院注意到：（1）芭罗莎公司于2005年7月14日经杭州市工商行政管理局预先核准现有企业名称，高调苹申请注册第5455784号商标的时间为2006年7月3日；

（2）“芭罗莎”作为芭罗莎公司的企业字号经多年经营中使用具有一定的知名度；

（3）高调苹不能提供请求保护的涉案商标实际使用的相关证据；

（4）高调苹为制止侵权行为投入一定的人力物力等因素。

综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第三款、第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六���，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条之规定，于2012年12月12日判决：一、芭罗莎公司立即停止在经营中使用侵犯高调苹享有的第5455784号商标专用权的商标标识；

二、芭罗莎公司于判决生效之日起十日内赔偿高调苹经济损失7000元；

三、驳回高调苹的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由高调萍负担1600元，由芭罗莎公司负担1700元。

宣判后，芭罗莎公司不服，向本院提起上诉称：“芭罗莎”作为企业名称在2005年7月14日经杭州市工商行政管理局预先核准，英文名“BAROSSA”在2005年7月芭罗莎公司开张时已优先使用；

高调苹没有举证证明芭罗莎公司使用“BAROSSA”英文的时间。

原判认定芭罗莎公司侵权缺乏事实依据。

请求撤销原判，驳回高调苹的诉讼请求，由高调苹承担本案诉讼费用。

高调苹答辩称：原审法院认定事实及适用法律正确，请求驳回芭罗莎公司的上诉请求。

二审期间，芭罗莎公司、高调苹均未提供新的证据。

经审查，二审查明的事实与原判认定的一致。

综合芭罗莎公司的上诉理由和高调苹的答辩意见，本案二审的争议焦点为：芭罗莎公司是否侵害了高调苹的商标专用权及是否需承担相应的法律责任。

本院分析认定如下：由“BAROSSAVALE”和“芭萝莎”组合的第5455784号注册商标系有效商标，高调苹享有注册商标专用权，依法应受法律保护。

芭罗莎公司在其点餐卡封面、纸巾盒侧面及公司招牌使用“BAROSSA”、“芭罗莎”的组合标识，与高调苹的“BAROSSAVALE”和“芭萝莎”组合商标相比较，其中英文字母“BAROSSA”完全相同；

中文文字除“罗���与“萝”略有不同外，其余二字亦完全相同，读音一致；

显然，二者整体比对，主要部分相同，以相关公众的一般注意力为标准，二者已构成近似。

因此，芭罗莎公司在相同种类的服务上使用与注册商标相近似的标识，依照商标法第五十二条第（一）项之规定，已构成商标侵权。

虽然芭罗莎公司的字号“芭罗莎”早于涉案商标注册前使用，但芭罗莎公司突出使用“芭罗莎”不属规范使用字号的行为。

芭罗莎公司称其公司开张时已组合使用“芭罗莎”与“BAROSSA”，但其既没有对此举证予以证实，更没有举证证实该使用已具有一定影响力；

芭罗莎公司也没有举出证据证实高调苹以不正当手段抢先注册商标，芭罗莎公司应当承担举证不能的法律后果。

其上诉称有关其使用“BAROSSA”事实的证据应由高调苹举证证实，与谁主张谁举证的民事诉讼原则不符，本院不予采信。

因此，芭罗莎公司上诉称未构成商标侵权的理由均不能成立。

原审根据高调苹明确要求以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，综合考虑涉案侵权行为的性质、主观过错程度、高调苹为制止侵权支出的合理费用及涉案注册商标并未实际投入使用等因素，酌定判决芭罗莎公司赔偿的数额适当，应予维持。

综上，本院认为，芭罗莎公司使用“芭罗莎”及“BAROSSA”组合标识，已侵犯了高调萍的注册商标专用权，依法应承担相应的法律责任。

芭罗莎公司提出的上诉理由不足，应予驳回。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

审判程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人芭罗莎公司负担。

本判决为终审判决。