河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）豫法知民终字第55号上诉人（原审被告）：郑州市一铭互联网上网服务有限公司。

住所地，郑州市金水区东三街1号。

法定代表人：赵爱玲，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：软星科技（北京）有限公司。

住所地，北京市海淀区三义庙新华服装厂大华衬衫厂宿舍大华天坛大厦五层。

法定代表人：姚壮宪，该公司企管人员。

委托代理人：陈峰，河南天昭律师事务所律师。

委托代理人：范卫平，河南天昭律师事务所律师。

上诉人郑州市一铭互联网上网服务有限公司（以下简称一铭公司）与被上诉人软星科技（北京）有限公司（以下简称软星科技（北京）公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，软星科技（北京）公司于2012年3月12日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令一铭公司：1、立即停止侵权行为；

2、赔偿软星科技（北京）公司经济损失10000元；

3、承担软星科技（北京）公司制止侵权行为所支付的公证费、律师费等合理费用，共计2500元；

4、承担本案的诉讼费用。

原审法院于2012年8月29日作出（2012）郑民三初字第348号民事判决。

一铭公司不服向本院提起上诉，本院于2013年4月23日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭审理本案。

上诉人一铭公司法定代表人赵爱玲，被上诉人软星科技（北京）公司委托代理人陈峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：软星科技（北京）公司依法独立开发《大富翁六》游戏软件V1.0，于2001年12月20日发表，并于2001年12月31日获得国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第0013642号）。

2011年4月20日，软星科技（北京）公司委派代理人马龙向河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。

河南省郑州市黄河公证处于2011年7月7日出具了（2011）郑黄证经字第2202号公证书。

根据该公证书记载，2011年5月23日公证员会同申请人软星科技（北京）公司委派的代理人马龙来到位于郑州市红旗路与东三街交叉口向东50米路南的一铭网吧。

在该网吧内，马龙办理上机手续后，公证员随机选择了该网吧内一台计算机，并检查该台计算机连接无异常后，马龙点击进入、运行《大富翁六》游戏的一系列操作，对所出现的操作界面均进行了截屏，并将截屏文件粘贴于word文档内。

公证员对上述证据保全操作过程进行了现场监督，现场保全所得的word文档经公证处刻录保存在了光盘内，光盘内word文档中的截屏文件内容与保全现场计算机屏幕显示内容相符。

原审法院认为：软星科技（北京）公司提交的相关证据合法有效，可以认定其对《大富翁六》享有相关著作权，故软星科技（北京）公司有权以自己的名义进行诉讼并获得赔偿，软星科技（北京）公司具有诉讼主体资格。

本案中，一铭公司在其经营的网吧的计算机中，安装涉案游戏软件供消费者使用，其行为直接违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》关于互联网上网服务营业场所不得经营非网络游戏的规定，因此其经营单机游戏的行为是非法的，并可以证明一铭公司具有过错。

一铭公司辩称涉案单机游戏是通过协议的方式从第三方获得，但一铭公司无法提供第三方具有涉案游戏软件的合法授权的相关证据，因此不能证明一铭公司所经营的涉案游戏软件具有合法来源，不能免除一铭公司的侵权责任。

因本案涉及的单机游戏作品是在局域网内运行，且一铭公司通过协议方式获得的游戏软件只能通过网吧终端计算机进行访问，在第三方没有合法授权的情况下，一铭公司的行为也构成侵权。

一铭公司承担相应的赔偿责任后，可根据其与第三方的协议向第三方追偿。

根据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》等法律法规的规定，除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人未经软星科技（北京）公司许可并支付报酬，将涉案游戏通过信息网络向公众传播，都是一种侵权行为。

一铭公司向上网消费者提供涉案单机游戏软件，使消费者可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，其行为不仅直接违反了行政法规的强行性规定，也构成对软星科技（北京）公司涉案游戏软件的信息网络传播权和获得报酬权的侵害。

因软星科技（北京）公司没有提供证据证明其因一铭公司侵权所受到的实际损失，一铭公司因侵权所获违法所得利益亦无法计算，故软星科技（北京）公司请求由法院酌定，予以准许。

法院将根据涉案游戏软件的市场影响、知名度、推出时间、合理的许可使用费、网吧的服务价格、规模、主观过错程度以及侵权行为的性质、持续时间、对侵权作品的点击或下载数量、当地经济文化发展状况等因素，综合确定一铭公司的赔偿数额。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（八）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条第二款，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第（七）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《互联网上网服务营业场所管理条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法（2007年版）》第六十四条的规定，判决：1、一铭公司于判决生效之日起停止对软星科技（北京）公司《大富翁六》游戏著作权的侵权行为；

2、一铭公司于判决生效之日起十日内赔偿软星科技（北京）公司损失人民币3000元；

3、驳回软星科技（北京）公司其他诉讼请求。

如果一铭公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法（2007年版）》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费113元，由一铭公司负担。

一铭公司上诉称：1、一铭公司已向法院提交了与郑州龙博科技有限公司（以下简称龙博公司）签订的有偿游戏服务合同，网吧所有游戏和软件都是由龙博公司易游平台提供，网吧顾客使用的所有软件和游戏，都是先进入易游界面，选中使用的软件和游戏，双击即可。

网吧只是提供一个易游界面和可以上网的电脑，游戏内容并非网吧提供。

游戏是顾客在使用过程中私自下载的，与网吧经营者没有直接联系，顾客用完后电脑关机，所下载的软件电脑自动删除。

2、网吧使用的软件系龙博公司提供和日常维护的，龙博公司应为本案被告而不是一铭公司成为本案被告。

3、本案应参考最高人民法院相关文件精神，参照对网吧侵权案件中关于网吧能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，就不承担赔偿民事责任的规定认定一铭公司的责任4、涉案游戏定价不高，网吧内玩的人很少，网吧基本没有侵权收益。

5、公证书有严重瑕疵，不应作为证据使用。

请求撤销原审判决，改判驳回软星科技（北京）公司的诉讼请求。

软星科技（北京）公司答辩称：1、河南省郑州市黄河公证处出具的公证书合法有效，应当采信。

2、《互联网上网服务营业场所管理条例》明确禁止互联网公司经营单机游戏，一铭公司是在明知的情况下违法经营。

原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据各方当事人上诉、答辩，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一铭公司是否侵害软星科技（北京）公司计算机软件著作权以及民事责任如何承担。

本院经审理查明事实与原审查明事实一致。

本院认为：一铭公司认为河南省郑州市黄河公证处2011年8月25日作出的（2011）郑黄证经字第2206号公证书有严重瑕疵，但没有提交相关证据证明，从公证事项的程序、内容来看，均未违反法律规定，该公证书可以作为本案认定事实的依据。

一铭公司上诉称该公证书不能作为本案证据的理由不足。

该公证书载明，本案所涉《大富翁六》游戏是在一铭公司网吧电脑内的软件所自带的单机游戏项目下，从一铭公司网络服务的经营模式看，一铭公司是通过购买第三方公司的系统软件而获得涉案游戏使用权。

一铭公司作为网络服务经营，应当比一般消费者具有更高的注意义务，应当主动审查自己在经营过程中使用的软件是否侵害他人合法的著作权利，但一铭公司在购买软件时，并未主动审查第三方公司是否享有软件中所附带的游戏合法的著作权利。

同时，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第十七条的规定，互联网上网服务营业场所经营单位不得经营非网络游戏。

一铭公司网吧电脑软件中明确显示“单机游戏”这一类别，《大富翁六》包含在这一类别之中。

作为向公众提供网络服务的经营者，在其经营场所内向公众提供单机游戏的下载等服务，具有明显过错。

根据《著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的构成侵权。

一铭公司未取得游戏著作权人或相关权利人合法授权，在其经营的网吧内，使用专门软件提供软星科技（北京）公司具有著作权的《大富翁六》游戏向不特定公众进行网络传播，用于商业经营，客观上给著作权人造成了损害后果，已构成对软星科技（北京）公司权利的侵害。

一铭公司称其不构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。

《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（二）项规定，未经软件著作权人许可，有向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

该条例第二十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》的规定确定。

原审法院根据涉案游戏软件的市场影响、网吧服务价格、侵权情节等多种因素对赔偿数额予以酌定3000元。

根据郑州市网吧行业的实经际经营状况，网吧经营范围主要是提供上网服务，本案所涉软件系单机游戏，在网吧经营过程中实际点击下载次数不多，对软件权利人的权利侵害程度不大，相应损失数额较少，同时考虑到该软件侵权案件是系列案件，软星科技（北京）公司取证等实际支出费用应考虑该批案件的总体数量。

综合以上因素，原审判决酌定赔偿数额略高，本院结合本案实际情况，酌定赔偿数额为每款游戏500元为宜。

依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《计算机软件保护条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民三初字第348号民事判决第一、三项；

二、变更河南省（2012）郑民三初字第348号民事判决第二项“郑州市一铭互联网上网服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿软星科技（北京）有限公司损失人民币3000元；

”为“郑州市一铭互联网上网服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿软星科技（北京）有限公司损失人民币500元”；

如果郑州市一铭互联网上网服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费113元由软星科技（北京）有限公司负担33元，郑州市立信互联网上网服务有限公司负担80元。

二审案件受理费50元，由软星科技（北京）有限公司负担30元，郑州市一铭互联网上网服务有限公司负担20元。

本判决为终审判决。