广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）汕中法民三初字第13号原告大伟（成记）玩具有限公司。

授权代表人刘玉辉，董事。

委托代理人张念超、雷银，广东林德律师事务所律师。

被告汕头市欧锐玩具实业有限公司。

法定代表人陈锐勇，总经理。

委托代理人张寅斌，广东泛尔律师事务所律师。

委托代理人林继生，系汕头市欧锐玩具实业有限公司工作人员。

原告大伟（成记）玩具有限公司诉被告汕头市欧锐玩具实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院2013年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月5日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人张念超、雷银，被告的委托代理人张寅斌、林继生到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2011年10月27日向国家知识产权局申请了名称为“长颈鹿跳珠游戏玩具（2890）”的外观设计专利，并于2012年5月9日获得授权公告，专利号为ZL201130387078.0，原告依法享有专利权。

原告的专利产品投放市场后，受到了各地小朋友的欢迎，取得了商业上的成功，销量逐步上升。

被告未经原告许可，擅自在市场上销售原告享有专利权的产品。

侵权产品在市场上销售以后，对原告的专利产品的销售造成了巨大的不良影响。

不仅如此，被告在2012年4月8日广州玩具展览会上展出侵权产品并大量宣传。

侵权产品在外观造型、外形尺寸、颜色搭配、结构功能等方面都与原告的专利产品十分相似，但在产品用料和制造工艺水准方面却远不及原告的专利产品的质量优良，侵权行为对原告的市场和声誉造成恶劣的影响，带给原告严重的经济损失。

请求判令：1、被告立即停止生产、销售和许诺销售侵权产品的行为，并立即销毁用于生产侵权产品的模具、图纸、生产工具以及所有库存涉案侵权产品；

2、被告在《中国质量报》上登报刊登声明，为原告消除影响；

3、被告赔偿原告经济损失人民币10万元；

4、诉讼费用由被告承担。

原告对其陈述的事实在举证期限内提交了如下证据：1、外观设计专利证书（专利号：ZL201130387078.0），证明原告享有专利权。

2、专利收费收据（2012年2月27日），证明原告专利权处于有效期。

3、专利登记簿副本（专利号：ZL201130387078.0），证明原告专利权仍处于有效期。

4、专利授权公告文本，证明原告专利权保护的范围。

5、查获的侵权产品照片，证明被告存在侵权事实。

6、汕头市知识产权局立案通知书等，证明原告曾就被告侵权行为进行投诉。

被告在法定答辩期限内没有提交书面答辩，开庭时口头辩称：一、原告具有排挤竞争对手的主观恶意，系属不正当竞争行为。

原告与被告同是玩具经营者，彼此具有竞争利害关系。

原告为恶意打击竞争对手而提起行政纠纷，原告不仅无法举证其专利的有效性，而且被告产品与原告产品无论在形状上、图案上、色彩上，或者是在形状、图案、色彩三者的结合上，都迥然不同，原告具有利用司法机关恶意打击被告的目的，对此被告保留另案追究原告法律责任的权利。

二、原告无法证明其专利之有效性。

三、被告产品与原告产品迥然不同，也无落入原告外观设计专利权的保护范围。

二产品的区别点：1、原告的玩具动物面部表情是呆滞的，而被告的玩具动物表情是微笑的、生动的。

2、原告玩具动物眼部没有眉毛，而被告玩具动物眼部设计有眉毛，而且眼睛中间有白点，眼睛显得炯炯有神。

3、原告玩具动物耳部的颜色是单一的，而被告玩具动物耳部中间有粉红色图案。

4、原告玩具动物鼻部是红色的，而被告玩具动物鼻部是粉白色的，且两侧有蝌蚪状的黑色鼻孔。

5、原告玩具动物颈部是光滑透明、颜色单一的，而被告玩具动物颈部有七个黄绿相间的椭圆形凸体。

6、原告玩具动物颈部内侧的载片是黄色不透明的，而被告玩具动物颈部内侧的10个载片是透明无色的。

7、原告玩具动物背部有红色斑纹，且有四个螺丝孔，而被告玩具动物背部没有任何斑纹，且只有两个螺丝孔，还有，其背部有赤色的粒状凸体。

8、被告玩具动物底部按钮上有图案，而原告的产品没有。

9、二产品的螺丝孔分布不同，可见二产品在设计加工上的不同。

10、被告玩具动物底部的圆柱体上有图案，图案中载有卡通奶牛及长颈鹿，而原告产品的圆柱体上没有任何图案。

11、结合上述第十点区别，被告玩具的设计本意是牛头鹿身，从被告玩具动物面部的大眼睛、大鼻孔等设计设计可以看出，而原告的玩具完全是长颈鹿的设计。

综上可见，二产品的形状、图案及色彩均迥然不同。

依据专利法第二条规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

及第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”同时，从专利证书的简要说明可看出，原告产品的设计要点在于产品形状及图案的结合，而被告产品的形状与图案与原告产品均不相同。

请求驳回原告的诉讼请求。

被告没有提交任何证据。

经质证，被告对原告证据1没有异议，但认为无法证明该专利权的有效性。

对证据2、3没有异议，但两份证据恰恰证明了原告的专利权已经失效，根据专利登记簿副本显示，原告的专利年费只缴纳至2012年10月26日，现今已失效。

对证据4没有异议，对证据5产品照片的前五张照片没有异议，但该照片中显示的产品与原告产品迥然不同，并没有落入本案专利的保护范围。

对最后两张相片的真实性、合法性、关联性有异议，这两张相片显示的内容并没有经过公证机关公证，因此被告认为这两张相片是不真实的。

对证据6没有异议，但被告没有侵权，原告也已撤回处理请求。

根据原告的申请，本院依法向汕头市知识产权局调取了涉案被控侵权产品实物长颈鹿跳珠游戏玩具1个及相关证据资料，包括：1、口审笔录；

2、现场勘验检查登记表；

3、被告出具的保证书。

经原、被告当庭质证，双方对本院调取的证据均没有异议。

根据本案双方当事人的上述举证与质证意见，本院认证如下：被告对真实性没有异议的原告证据1-4及证据6，本院予以采纳。

被告没有异议的证据5的前五张照片，本院亦予以确认，被告有异议的证据5的最后两张照片，由于其合法来源无法确定，本院不予采纳。

原、被告均没有异议的本院向汕头市知识产权局调取的证据，本院予以确认。

综上分析，本院认定事实如下：原告于2011年10月27日向国家知识产权局申请了长颈鹿跳珠游戏玩具（2890）的外观设计专利（下称本案专利），2012年5月9日获得授权并予以公告，专利号为ZL201130387078.0，专利年费缴纳至2012年10月26日。

根据本案专利的图片及所附简要说明，本案专利设计名称为“长颈鹿跳珠游戏玩具（2890）”，用途为一种玩具，设计要点在于产品形状和图案的结合，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。

从所附图片的立体图可见：本案专利由上方的鹿头、中间的颈脖和下方的底座组成。

鹿头上方垂直方向有两个近圆形并列的鹿角，两侧水平方向分别有一个椭圆形鹿耳，鹿脸被卡通化，脸颊突出，鹿鼻呈圆形，突出位置高于脸颊。

鹿颈为上下由细到粗的柱体形状，正面呈环状层叠，没有图案，左侧面由上至下排列不规则的七个小孔，后部颈椎呈齿状突出并连接至鹿头顶部。

下方底座由弯曲的鹿腿夹着大小两个圆柱体，中间的小柱体突出，整体呈鼓状。

2012年7月，原告发现被告的产品涉嫌侵害其本案专利，遂向汕头市知识产权局请求立案处理。

汕头市知识产权局于同月26日立案，并于同月31日到被告公司进行现场勘验检查，提取了实物证据，并将涉案物品和资料进行了登记，包括：长颈鹿跳珠游戏玩具包装盒250只；

玩具盒装【长颈鹿及音乐锤（另案被控侵权产品）】成品18盒；

长颈鹿跳珠游戏玩具模具2套。

2013年1月15日，原告以被告未经许可，擅自生产销售侵害其外观设计专利权的产品为由，向本院提起诉讼。

同时起诉被告的另一产品侵犯其他专利权，本院依法予以受理，案号列（2013）汕中法民三初字第12号。

另查，原告没有就被告销售、许诺销售被控侵权产品的行为提交相应证据，也没有提交相应证据证明被告的行为造成其严重的商誉损失。

再查，原告没有就其实际经济损失提供相应的证据，被告也没有就其被控侵权所得提供相应的证据。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

原告所享有的本案专利，诉讼时处于有效的法律状态，依法应予保护。

至于被告辩称本案专利的专利年费只缴纳至2012年10月26日，现今已失效的主张。

由于原告的专利年费缴纳期限为每年的10月27日，其2012年的年费已经缴纳，2013年的年费缴纳期限未满，因此本案专利目前仍处于有效状态，被告该主张缺乏依据，本院不予支持。

因此，本案的争议焦点在于被控侵权产品是否落入本案专利保护范围。

本案中，将被告的被控侵权产品与本案专利对比可见：两者用途相同，形状上均由上方的鹿头、中间的颈脖和下方的底座组成；

鹿头及鹿脸均被卡通化，鹿角、鹿耳、脸颊及鹿鼻的形状设计均相同；

鹿颈均为上下由细到粗的柱体形状，后部颈椎均呈齿状突出并连接至鹿头顶部；

下方底座均由弯曲的鹿腿夹着大小两个圆柱体，中间的小柱体突出，整体均呈鼓状。

主要不同点表现在图案上：本案专利鹿颈正面呈环状层叠，没有图案，被控侵权产品的鹿颈正面有七个黄绿相间、大小不一的椭圆形凸体；

本案专利鹿颈左侧面有自上而下排列不规则的七个小孔，被控侵权产品没有图案；

本案专利下方底座的圆柱体没有图案，被控侵权产品下方底座的圆柱体上有图案及图贴。

从一般消费者的角度对两者进行整体观察、综合判断，本院认为在整体形状上两者已构成相同，整体视觉效果仅存在细微差别，该差别在整体设计中所占比例很小，不足以对整体视觉效果产生显著影响，应认定两者相近似。

至于被告主张两者色彩不同，由于本案专利没有申请色彩保护，该主张本院不予采纳。

因此，被告的产品落入原告的专利保护范围，构成对原告外观设计专利权的侵犯，依法应承担相应的法律责任。

被告的辩解缺乏法律依据，本院不予支持。

根据汕头市知识产权局的查处情况，被告具有生产侵害原告外观设计专利权的产品的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

从现有证据看，被告有销售或许诺销售侵权产品行为的相关依据不足。

但是，由于被告生产的涉案产品属于侵权产品，被告承担停止侵权责任不应当仅是停止生产，还应包括不得销售、许诺销售侵权产品，因此原告所提之请求依法可予照准。

至于赔偿数额的问题，本案难以确定原告的损失或被告获得的利益，但从原告的专利权看，本案专利产品具有独特的设计造型，具有一定的经济价值；

从汕头市知识产权局到被告公司进行现场勘验检查的情况看，被告的生产规模较大，侵权产品数量较多，侵权情节较为严重。

综合考虑以上因素，本院酌定由被告赔偿原告人民币70000元，并承担本案全部诉讼费用。

原告请求判令被告就其对原告的侵权行为在《中国质量报》上登报刊登声明，为原告消除影响，因原告并没有证据证明被告的行为造成其严重的商誉损失，故原告的该诉讼请求缺乏充分的法律依据和事实依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项及第二款的规定，判决如下：一、被告汕头市欧锐玩具实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起立即停止生产侵害原告大伟（成记）玩具有限公司专利号为ZL201130387078.0的“长颈鹿跳珠游戏玩具（2890）”外观设计专利权产品的行为，销毁所有侵权产品及生产侵权产品的模具，并不得销售、许诺销售侵权产品；

二、被告汕头市欧锐玩具实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告大伟（成记）玩具有限公司支付赔偿金人民币70000元；

三、驳回原告大伟（成记）玩具有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由被告汕头市欧锐玩具实业有限公司负担。

如不服本判决，原告大伟（成记）玩具有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告汕头市欧锐玩具实业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。