广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法知民终字第698号上诉人（原审被告）孔东火，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址广东省深圳市××公园路××房，身份证号码×××0013，系深圳市宝安区××××商场经营者，经营场所深圳市宝安区××街道××社区××新村大道**××层。

委托代理人张某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址河南省××张庵，身份证号码×××2613，系深圳市宝安区××××商场员工。

上诉人（原审被告）罗水原，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址广东省陆河县××路××号，身份证号码×××6770，系深圳市宝安区××××商行经营者，经营场所深圳市宝安区××街道××社区××新村大道****（102）。

委托代理人伍某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址广东省阳春市陂面××村××号，身份证号码×××321X，系深圳市宝安区××××商行员工。

被上诉人（原审原告）东莞市众誉电子有限公司，住所广东省东莞市虎门镇××村××工业区，组织机构代码××7634。

法定代表人陈某，总经理。

委托代理人李某，广东××律师事务所律师。

委托代理人林某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址广州市××区××路××号，身份证号码×××3932，公司职员。

上诉人孔东火、罗水原与被上诉人东莞市众誉电子有限公司侵害商标权纠纷一案，因上诉人孔东火、罗水原不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知民初字第1594号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，郑某于2002年5月14日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，在第9类“电脑：电脑轨迹球，滑鼠（鼠标器），键盘”等商品上注册了第××7644号“”（××及图）注册商标，系“”（××及图）注册商标的商标权人，注册有效期限自2002年5月14日至2012年5月13日止。

2012年1月10日，经国家商标局核准续展注册，商标注册有效期自2012年5月14日至2022年5月13日。

原告东莞市众誉电子有限公司于2003年10月10日与郑某签订第九类第××7644号“”《商标使用许可合同》，许可期限自2003年10月10日至2012年5月13日，并报商标局备案；

2010年9月14日，双方再次签订《关于“××”商标的使用许可协议书》约定，自双方签订商标使用许可合同之日起，在发生“××”注册商标专用权被侵害时，郑某授权原告以自己的名义单独向法院提起诉讼，授权时间追溯至2003年10月10日。

合同到期后，原告于2012年5月14日与郑某签订《关于“××”商标的使用许可合同》，约定：郑某将本人注册并享有注册商标专用权的全部“××”系列注册商标许可原告使用，使用期限与注册商标有效期一致，自双方签订商标使用许可合同之日起，在发生“××”注册商标专用权被侵害时，郑某授权原告以自己的名义单独向法院提起诉讼。

2011年12月7日，原告的委托代理人徐某在被告孔东火经营的商场内，支付了88元购买到印制有与“××及图”注册商标相似标识的键盘、鼠标套装产品一副，并以被告罗水原经营的商行的名义出具了发票。

广州市公证处对上述的购买过程进行了公证，原告为此支付了公证费550元。

上述的键盘、鼠标经原告鉴定为假冒“××”品牌的产品。

二被告称购买时不知为假冒产品，但首先，二被告提供的2011年4月11日的出货单显示买入该产品的单价仅为24元，远低于正品的批发价；

其次，涉案产品并无合格证、有害有毒物质或元素的含量单，防伪贴、防伪电话也与正品记载不一。

综上，要辨别涉案产品是否为正品并非难事，故二被告的辩解意见原审法院不予采纳。

以上事实，有原告提供的（2011）东虎证内字第837号、838号公证书、（2010）东虎证内字第3845号公证书、（2012）粤莞南华字第003127号、003123号公证书、（2011）粤穗广证内经字第134825号公证书、公证费发票、鉴定证明、购买的侵权产品一套、被告提供照片三张、出货单及原告与被告方的部分陈述等证据证实，原审法院予以确认。

原审法院认为，原告经商标注册权利人的许可自2003年10月10日至2022年5月13日的期间取得涉案商标的许可使用权，并可以自己的名义进行诉讼维权。

被告孔东火所销售的侵权产品上的“××”商标与原告享有专用权的注册商标构成近似，且该使用并无获得权利人的授权，属假冒产品，已侵犯了原告的注册商标专用权，被告孔东火在明知存在侵权的情况下，仍实施上述行为，依法应承担相应的民事责任。

被告罗水原为此销售行为出具发票，可视为共同实施侵权行为，应承担连带责任。

关于赔偿损失的具体数额，公证费550元、为了调查所支出的购买侵权产品费用88元，属合理发生的费用，原审法院予以支持；

至于原告所提出的因侵权行为造成的损失，原告并未提交证据证明，也未提供证据证实被告孔东火、罗水原因实施该侵权行为所获之利润，原审法院综合考虑原告使用的商标的市场知名度、侵权产品的类型、被告的过错程度、侵权情节等因素，酌定原告的上述经济损失为6000元。

以上共计6638元。

被告孔东火、罗水原应承担连带赔偿责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告孔东火、被告罗水原立即停止侵犯第××7644号“”注册商标专用权的行为；

二、被告孔东火、被告罗水原于本判决生效之日起三日内连带赔偿原告东莞市众誉电子有限公司经济损失人民币6638元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人孔东火、罗水原共同上诉请求撤销原判第一、二项，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

具体理由如下：一审法院查明案情不清，认定事实错误。

被控侵权产品系上诉人从虎门××处进货取得，不知道是侵权产品，已尽审查注意义务，且已停止销售涉案产品。

本案应追加虎门××作为第三人或被告参加诉讼，并由虎门××承担侵权赔偿责任。

在庭审中，二上诉人还称，其销售的被控侵权产品的型号为KB-9620D，被上诉人出具的《鉴定证明书》上的产品型号为KB-8620D，因此，鉴定证明书上的产品不是其销售的产品，与公证购买的产品也不一样。

被上诉人未进行答辩，亦未提交书面答辩意见。

经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。

另查，2012年8月10日，东莞市众誉电子有限公司向深圳市宝安区人民法院起诉孔东火、罗水原侵害注册商标专用权纠纷，其诉讼请求为：1、判令二被告立即停止销售侵犯第××7644号“”注册商标专用权的产品；

2、判令二被告赔偿原告经济损失人民币3万元（含为制止侵权行为的合理开支）；

3、判令本案诉讼费由二被告承担。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点在于：1、被上诉人鉴定为假冒注册商标的产品是否是公证购买的、由二上诉人销售的产品？

2、二上诉人提出的合法来源抗辩是否成立？

1、关于被上诉人鉴定为假冒注册商标的产品是否是公证购买的、由二上诉人销售的产品的问题。

经查，本案公证购买实物的外包装正面显示产品型号为“KB-9620D”，外包装正面还贴有一白色小标签，上注明“××软件、××KB-96200”。

打开产品外包装，内有一黑色键盘，正面右上方印有“雙飛燕”，背面贴有一白色标签，上注明“××、型号：KB-8620D”，包装内还附有一《××百货电器收款保修票据销售单》，上注明商标名称为“××9620D”键盘一个。

以上信息与（2011）粤穗广证内经字第134825号公证书及其所附照片、单据复印件完全一致。

以上公证购买实物、公证书原件在一审庭审中均已出示，二上诉人亦当庭确认公证购买实物由其销售。

本案中，被上诉人出具的鉴定证明书中对样品来源、样品名称的记载与公证购买地点、公证实物名称一一对应，对产品型号的记载与公证购买实物背面标签上的型号，即“KB-8620D”，亦相互对应。

因此，在无相反证据的情况下，本院确认鉴定证明书中样品即是公证购买的，由二上诉人销售的侵权产品。

二上诉人关于鉴定证明书的样品并非其销售产品的上诉意见，本院不予采纳。

2、关于二上诉人提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

在一审庭审中，二上诉人提交了一份《进货单》复印件，但该材料不符合民事诉讼法对证据形式的要求，不能作为证据使用。

在二审庭审中，二上诉人又提交了一份《虎门××软件专卖店出货单》打印件，该单据上注明的日期为2010年11月16日，收货人、发货人、送货人栏均为空白，且未加盖公章。

本院认为，该份打印件亦不符合民事诉讼法对证据形式的要求，且真实性无法确认，不能作为证据使用。

二上诉人虽主张侵权产品来源于虎门××，但不能提供相应的购销合同、支付凭证、虎门××的主体资格材料等证据予以证实，且侵权产品上标注的“××软件”与“虎门××”亦不能一一对应，因此，二上诉人应承担举证不能的后果，其关于侵权产品合法来源于虎门××的上诉意见，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人孔东火、罗水原承担。

本判决为终审判决。