浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭知终字第64号上诉人（原审被告）叶家法。

托代理人郑新威（特别授权代理），男，汉族1973年11月28日出生，住浙江省松阳县新处乡竹囮村大屋坛**号，身份证号码：3325281973********。

被上诉人（原审原告）老凤祥股份有限公司。

法定代表人胡书刚。

委托代理人杨芳、郑计欣。

上诉人叶家法因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧知初字第402号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2013年6月14日受理后，依法组成合议庭，并于2013年7月3日公开开庭进行了审理。

上诉人叶家法的委托代理人郑新威，被上诉人老凤祥公司的委托代理人郑计欣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：中国铅笔一厂系第19710号注册商标的注册人。

2010年12月15日，经国家商标局核准，该注册商标的注册人名义变更为老凤祥公司。

该商标的标识为“中华牌＋图”，核定使用的商品类别为第60类，包括绘图笔、速写铅笔等商品项目。

该注册商标经续展，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

中国第一铅笔股份有限公司系第1540845号注册商标的注册人。

2010年12月15日，经国家商标局核准，该注册商标的注册人名义变更为老凤祥公司。

该商标的标识为“ChungHwa”，核定使用的商品类别为第16类，包括绘图笔、铅笔等商品项目。

该注册商标经续展，有效期自2011年3月21日至2021年3月20日。

2012年8月2日，南京承影含光知识产权代理有限公司的委托代理人朱海波与江苏省南京市石城公证处公证员周莹和公证员助理朱冠华来到浙江省杭州市萧山区宁围镇宁东社区、门头名称为“品全购物中心”的店辅。

朱海波以普通消费者的身份购买了20支标有“中华”字样的铅笔，并当场取得了盖有“杭州萧山宁围镇叶家法副食品店”字样印章、号码为0005948的《收款收据》一张，随后朱海波对店铺外观和所购物品拍照，拍照后物品由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处。

2012年8月9日，朱海波和原告工作人员姜励勤来到公证处，姜励勤对上述所购物品进行拆封和鉴别，并出具了《鉴别证明》一份。

公证员周莹和公证员助理朱冠华现场监督了上述购物和鉴别的全过程，并将上述物品再次进行封存。

据此，江苏省南京市石城公证处于2012年8月24日作出了（2012）宁石证经内字第5188号公证书，为此，南京承影含光知识产权代理有限公司花去公证费700元。

2012年8月9日，老凤祥公司对公证购买的“铅笔”进行鉴定，发现叶家法销售的型号为6151HB中华铅笔7支印字不清晰、印距不规范，故出具《鉴别证明》，称以上产品并非老凤祥公司或其授权的任何一家公司生产的产品，系假冒该公司注册商标的产品。

2012年12月5日，老凤祥公司以叶家法侵害注册商标专用权为由，诉至法院，请求法院判令叶家法：1.立即停止侵害其注册商标专用权的行为；

2.赔偿经济损失3万元；

3.赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用2000元；

4.承担本案的诉讼费用。

一审庭审过程中现场开拆（2012）宁石证经内字第5188号公证书所附带的小的黄色证物袋，内有型号为6151HB的“中华”铅笔20支。

其中7支6151HB铅笔笔身上印有涉案第19710号注册商标的标识、与第1540845号注册商标近似的“CHUNGHWA”标识。

在庭审中，老凤祥公司也向本院出示了正品“中华”铅笔1支。

经庭审比对，老凤祥公司生产的“中华”铅笔与被告叶家法销售的假冒“中华”铅笔内外包装虽相似，但仍存在明显差别，涉案被控侵权铅笔的笔身上的印字不清晰、印距不规范，与老凤祥出示的正品在肉眼上即可看出有差别。

原审法院认为：老凤祥公司作为第19710号、第1540845号注册商标的注册人，对该商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将涉案商标的标识使用于商标注册类别所指明的商品上。

叶家法销售的涉案铅笔，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与涉案注册商标所核定使用的商品项目中的“绘图笔、速写铅笔”属于同类商品。

判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。

被告经营的副食品店所销售的铅笔直接在商品外包装上使用第19710号注册商标标识及第1540845号注册商标相近似的“CHUNGHWA”标识，并加注商标标记，考虑到老凤祥公司涉案注册商标的知名度、相关公众对铅笔产品施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本上无差异，故可以认定本案被控侵权的铅笔产品为在同种商品上使用与老凤祥公司注册商标相同及近似商标的商品。

在本案中，叶家法经营的副食品店销售的铅笔在内外包装方面与老凤祥公司提交的正品铅笔存在较为明显的差异，且叶家法也未能提供证据证明其所销售的“中华”铅笔系由老凤祥公司或其授权的企业所生产，故叶家法作为涉案被控侵权产品的销售者，依法应承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，叶家法经营的副食品店销售涉案铅笔的行为属于侵犯老凤祥公司第19710号、第1540845号注册商标专用权的行为。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，作为第19710号、第1540845号注册商标专用权人的老凤祥公司，有权要求侵权人承担侵权、赔偿损失等民事责任，因此，其要求叶家法停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。

对侵权赔偿数额的确定问题，因老凤祥公司未提供证据证明其因侵权行为所遭受的具体损失金额或侵权人因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利方式来确定侵权赔偿数额。

老凤祥公司主张本案的合理维权开支包括市场调查的相关费用、公证费，但市场调查费用的收据不合法，公证费700元的交款人为南京承影含光知识产权代理有限公司，并非老凤祥公司，且老凤祥公司未提供其与南京承影含光知识产权代理有限公司之间的委托调查合同。

虽老凤祥公司主张的合理维权开支无有效的证据予以证明，但在维权过程中必有相关费用的支出，故关于老凤祥公司要求叶家法赔偿为本案维权所支出的相关合理费用，原审法院结合具体案情酌情予以认定。

叶家法抗辩其销售的涉案被控侵权产品有合法来源，依据不足，原审法院未予采信。

原审综合考虑了“中华”注册商标的知名度，涉案铅笔的销售价格及市场规模、叶家法的主观过错及经营规模等因素酌情确定了赔偿数额。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项、第五十六条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第二十一条第一款之规定，原审于2013年5月15日作出如下判决：一、叶家法于判决生效之日起立即停止侵犯老凤祥公司第19710号、第1540845号注册商标专用权的行为；

二、叶家法于本判决生效之日起十日内赔偿老凤祥股份经济损失（含合理费用）8000元；

三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

案件受理费600元，老凤祥公司负担400元，叶家法负担200元。

宣判后，叶家法不服，向本院提起上诉，称：一、老凤祥公司没有举证证明叶家法侵犯了其商标权，应承担举证不利的后果。

1、老凤祥公司为证明上诉人侵犯了其商标权，提交一份公证书，充其量只能证明，老凤祥公司委托的代理人到叶家法处购买了铅笔的事实，该铅笔是不是仿冒的，老凤祥公司没有提供任何证据证明。

而且公证书记载与事实不符，公证当天销售的铅笔是整包包装的，但是公证书上拍摄的照片是散装20支，而且现在叶家法的门店已关闭。

公证书封存的铅笔不是叶家法销售的。

2、老凤祥公司提供的鉴别证明并没有经过第三方的鉴定、鉴别，系自己给自己出具的证据，叶家法对该证据的证明效力不予认可。

3、老凤祥公司代理人当天购买的铅笔为两个整包，然而其出具的鉴定结果显示铅笔却是有真有假，与事实不符。

叶家法所卖的铅笔若有质量问题，那也是中华牌铅笔厂家制造不合格，或者说此案件就是老凤祥公司故意以此形式起诉，从而达到敲诈商家的目的。

二、叶家法出售的铅笔有合法的来源，依法不应承担赔偿责任。

1、叶家法的副食品店在2011年年初才刚刚营业，涉案商品在汽车北站小商品批发市场一个叫王群的经营者处购买所得，批发商在出售商品时，向叶家法承诺其出售的商品是正品，叶家法对其所出售的铅笔真伪并不知情，原审法院在审理过程中并未对这一事实予以调查。

叶家法已依法注销叶家法副食品店，故不承担法律责任。

2、老凤祥公司没有举证证明商标权人授权国内哪些商家批发销售涉案铅笔，况且本案涉案铅笔为一般商品，而非特许特卖的商品，叶家法根本无法区分产品的真伪。

依据《商标法》相关的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

三、即便叶家法侵权，一审法院判决赔偿经济损失8000元明显过高。

从2011年开业至今叶家法的副食品店一共进了几包铅笔、且并未销售完毕，作为一家副食品店，主要经营的是零食、乳制品、卷烟，附带出售一些文具，而且小店位置较为偏远，销售数量非常有限。

综上，叶家法请求二审法院：撤销一审判决，依法改判。

老凤祥公司答辩称：1、本案事实清楚的，证据充分，涉案铅笔是叶家法销售的。

公证书显示，叶家法经营的店面是开的，而且公证书中记载购买的铅笔数量为20支，应以公证书为准。

2、叶家法认为其销售的商品系正品，可以申请进行司法鉴定。

3、叶家法应对涉案铅笔来源承担举证责任。

4、商店注册时间和其销售范围与本案无关。

5、老凤祥公司不存在欺诈行为。

二审中，双方均提交了新证据。

叶家法提交了两份邻居出具的证明。

证明：叶家法经营的副食品店从来没有单卖过铅笔，而且该店已经注销。

老凤祥公司提交了第19710号商标的详细信息。

证明：老凤祥公司对涉案商标享有权利。

对于叶家法提交的证据，老凤祥公司对其证明目的有异议，认为证明人不能证明该涉案店铺一直以来的销售情况。

本院经审查，认为该证据系证人证言，因证人未出庭作证，本院对该证据的证据效力不予确认。

对于老凤祥公司的提交的证据，叶家法明确表示放弃质证权利。

本院经审查，认为该证据与老凤祥公司一审提交的第19710号商标权证相互印证，可以证明第19710号华表图案商标经续展，商标专用权期限自2013年3月1日至2023年2月28日。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，另查明，老凤祥公司第19710号华表图案商标经续展，商标专用权期限自2013年3月1日至2023年2月28日。

综合叶家法的上诉理由和请求以及老凤祥公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为一、老凤祥公司提交的证据能否证明叶家法侵害涉案注册商标专用权；

二、叶家法出售的涉案铅笔是否具有合法来源；

三、原审法院确定的8000元的赔偿数额是否合理。

对于争议焦点一，本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”在本案中，叶家法虽然对本案侵权公证书存疑，认为其销售的铅笔系整包包装而不是散装的，公证封存的铅笔不是其销售的，但是未提供反证，故本院对叶家法提出的涉案铅笔非其销售的上诉理由不予支持。

其次，老凤祥公司是涉案注册商标的商标权人，有能力鉴别涉案商品是否系其生产，叶家法亦未对涉案侵权产品申请技术鉴定，而且涉案的7支铅笔确实存在“印字不清晰”、“印距不规范”的问题，故本院对鉴别证明的证据效力予以认定。

再次，叶家法虽然认为涉案铅笔系老凤祥公司生产，系老凤祥公司制造不合格铅笔敲诈商家，然叶家法均未提交证据予以证明。

综上，本院认为，老凤祥公司提交的公证书及公证封存实物、鉴别证明已形成证据链，可以证明叶家法销售侵犯注册商标专用权商品的行为，叶家法提出的老凤祥公司未举证证明其侵权的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

叶家法认为其出售的铅笔系从汽车北站的小商品批发市场购入，其应对该事实负举证责任，然其一、二审期间均未提供有效证据，故本院对叶家法主张的其销售的铅笔有合法来源的上诉理由不予支持。

对于争议焦点三，本院认为根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”，由于老凤祥公司未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，涉案铅笔的销售价格及市场规模、侵权人的主观过错及经营规模等因素，酌情确定赔偿数额（包括合理开支）为人民币8000元并无不当。

对于叶家法认为叶家法副食品店已依法注销，故其不承担法律责任的上诉理由，本院认为，根据我国《民法通则》第二十六条、第二十九条的规定，个体工商户是公民依法经核准登记设立的，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。

因叶家法副食品店系个体工商户，经营者为叶家法，故叶家法副食品店依法应当承担的民事责任应当由叶家法承担，该副食品店是否注销叶家法均应承担法律责任，故本院对该项上诉理由不予支持。

综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人叶家法负担。

本判决为终审判决。