成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2013）高新民初字第1625号原告林元美。

委托代理人唐勇，四川均鼎律师事务所律师。

特别授权代理人。

委托代理人陈科，四川均鼎律师事务所律师。

一般授权代理人。

被告徐建群。

委托代理人冯燕，成都高新区紫荆法律服务所法律工作者。

一般授权代理人。

原告林元美诉被告徐建群侵害商标权纠纷一案，本院于2013年4月1日立案受理。

依法由代理审判员张媛媛担任审判长，与人民陪审员杨远如、常璟璞组成合议庭，于2013年5月16日、9月18日公开开庭进行了审理。

原告林元美的委托代理人唐勇、陈科，被告徐建群的委托代理人冯燕均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告林元美诉称，原告享有第5449500号、第5418460号、第3755422号、第3755423号商标的专用权。

其中第5449500号商标注册在第30类核定使用商品上，包括食用淀粉产品、粉丝（条）、食用冰粉、豆粉等，注册有效期为2009年5月28日至2019年5月27日，该商标由“伤心”文字、“SHANGXIN”拼音、图形图案及云彩图案组合而成。

第5418460号商标也注册在第30类核定使用商品上，注册有效期为2010年1月28日至2020年1月27日，该商标为“伤心凉粉”文字及“shangxinliangfen”拼音组合而成。

第3755422号“客家伤心”文字商标也注册在第30类核定使用商品上，注册有效期为2005年6月21日至2015年6月20日，该商标为“客家伤心”文字商标。

第3755423号商标注册在第43类核定服务项目上，包括自助餐厅、餐厅、自助餐馆、快餐馆、餐馆等，注册有效期为2006年3月28日至2016年3月27日，该商标为“客家伤心”文字商标。

原告的上述商标具有极高的知名度，多次被各种报刊报道，并获得了多项荣誉称号。

2013年3月12日，原告委托代理人与公证员一起来到被告徐建群经营的位于成都市武侯区锦里九品街14号的“乐山钵钵鸡”小吃店，购买了该小吃店出售的“伤心凉粉”，并对其外观、招牌、菜牌等进行了现场拍照并制作了公证书。

被告经营的小吃店于2005年4月11日开业，其从事的餐饮��务与制作、销售的“伤心凉粉”与原告注册商标核定使用的服务及商品相同，其使用的商业标示与原告的注册商标近似，容易使消费者混淆误认，对原告构成了侵权。

原告在诉讼前要求被告停止侵权遭到了粗暴拒绝，原告为本案诉讼还支出了律师费10000元，公证费1000元。

故原告起诉至人民法院，请求依法判决：一、被告立即停止侵害原告第5449500号、第5418460号、第3755422号、第3755423号注册商标的专用权的行为，即：立即停止在“乐山钵钵鸡”小吃店使用“伤心凉粉”、“伤伤心凉粉”文字；

二、被告赔偿原告经济损失3万元；

三、被告承担原告因调查侵权行为及诉讼支出的合理费用11000元。

被告徐建群辩称，被告没有侵害原告的注册商标专用权。

被告既没有使用原告的商标作为店招，也没有使用原告的商标打广告。

被告出售的小吃仅用小价签标注了名称，该名称是被告因为自己生活艰难感到伤心而想出来的，在使用前并不知道原告的注册商标，小吃名称和原告的商标也有显著区别，并不会使消费者产生误认，事实上也没有消费者投诉被告销售的凉粉是假冒原告的品牌。

被告在得知原告起诉后就更换了小吃的标签，使用了“锦里特色凉粉”的标签。

而且，被告出售的小吃是以钵钵鸡为主，酸辣粉、凉粉、凉面都是辅助的，利润很微薄；

原告并没有在被告营业的地域销售其产品，被告没有给原告造成经济损失，原告诉请的经济损失及合理开支都没有依据。

据此，被告请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：原告系第5449500号、第5418460号、第3755422号、第3755423号注册商标的专用权人。

其中第5449500号商标注册在第30类核定使用商品上，包括粉丝（条）、食用冰粉、豆粉等，注册有效期为2009年5月28日至2019年5月27日。

该商标由��伤心”文字、“SHANGXIN”拼音、圆形图案及云彩图案组合而成，其中“伤心”文字及“SHANGXIN”拼音位于圆形图案的中央部位，而圆形图案紧靠在云彩图案的右上方。

第5418460号商标为“伤心凉粉”文字及拼音组合商标。

该商标注册在第30类核定使用商品上，包括粉丝（条）、食用冰粉、豆粉等，注册有效期为2010年1月28日至2020年1月27日。

第3755422号商标为“客家伤心”文字商标。

该商标注册在第30类核定使用商品上，包括粉丝（条）、面条、通心粉等，注册有效期为2005年6月21日至2015年6月20日。

第3755423号商标为“客家伤心”文字商标。

该商标注册在第43类核定服务项目上，包括自助餐厅、餐厅、自助餐馆、快餐馆、餐馆等，注册有效期为2006年3月28日至2016年3月27日。

2007年5月29日，《成都日报》以“伤心凉粉开心赚钱野心做大”为题对伤心凉粉进行了报道。

2007年7月10日���《四川经济日报》以“伤心凉粉的‘伤心事’”为题对伤心凉粉进行了报道。

2007年10月《大众商务》以“伤心凉粉眼中流出的金子”为题对伤心凉粉进行了报道。

2011年3月30日，《天府早报》以“‘伤心凉粉’这块招牌不是你想用就能用的”为题对伤心凉粉侵权案件进行了报道。

2009年3月，第23届中国·成都国际桃花节组委会办公室颁发《荣誉证书》，将伤心凉粉评为“第23届中国·成都国际桃花节十大名小吃”。

2010年11月，第七届中国国际美食旅游节组委会、成都市美食之都促进会颁发《2010成都盛宴成都国际美食之都经典宴席菜品评选活动证书》，授予四川省伤心食品连锁有限责任公司伤心凉粉“经典菜品奖”。

被告所经营的位于成都市武侯祠大街231号锦字10号的“成都市武侯区钵钵鸡小吃店”于2005年4月11日成立，经营范围及方式为小吃、服务。

2013年3月12日，���川省成都市国力公证处的公证员朱江、公证人员罗适会同原告的委托代理人陈科一起来到成都市武侯区锦里九品街14号“乐山钵钵鸡”小吃店，由陈科购买了该店出售的自称“伤心凉粉”的凉粉一碗，罗适对该店铺的外观、招牌、悬挂的“伤伤心凉粉”标牌及购买的“伤心凉粉”的现状进行了现场拍摄。

公证员朱江对上述过程进行现场保全，事后冲洗照片9张，并于2013年3月13日出具了（2013）川国公证字第41714号《公证书》。

上述公证书所附照片显示，“乐山钵钵鸡”小吃店的店面由透明玻璃窗将店内外分隔、其玻璃窗上悬挂有三块深红色木质长方形餐牌，以白色竖排字标注了店内所售的小吃名称及价格，包括钵钵鸡、凉面、凉粉，其中一块餐牌上的文字为“伤伤心凉粉shangshangxinbeanjelly￥7.00／碗”，橱窗一侧还放置了一块较大的深棕色长方形木牌，以白色横排字标明“锦里伤心凉粉”字样，其中“伤心凉粉”为突出显示内容。

制作小吃及放置已制成的小吃的工作台均放置于玻璃窗内侧，工作台上堆放有数十碗纸饭盒盛装的凉粉、凉面，该店仅提供小吃外卖服务。

据原告陈述，其“伤心凉粉”直营店及加盟连锁店所销售的“伤心凉粉”定价为每碗5元，利润率约为40%。

2013年3月6日，原告与四川均鼎律师事务所签订了一份《委托合同书》，委托该所指派律师为其代理本案一审诉讼，代理费1万元等。

3月20日，原告向该所支付了律师代理费1万元。

原告为本案还支出了公证费1000元。

以上事实，有原、被告的陈述、原告提供的注册号分别为第5449500号、第5418460号、第3755422号、第3755423号的《商标注册证》、名称为“成都市武侯区钵钵鸡小吃店”的《个体工商户营业执照》、（2013）川国公证字第41714号《公证书》、《委托代理合同》��代理费发票、公证费发票、相关报纸杂志报道、《荣誉证书》等予以证明。

上述证据经本院审查，具有真实性、合法性、关联性，能够证明本案待证事实，故予以采信。

本院认为，原告所举证据能够证明其系第5449500号“伤心”图文组合商标，第5418460号“伤心凉粉”中文拼音组合商标，第3755422号、第3755423号“客家伤心”文字商标的注册人，其所享有的注册商标专用权受法律保护。

在上述商标中，“凉粉”系一种小吃的通用名称，“客家”为某一汉族分支族群的总称，而“伤心”则一般是表明人处于某种悲痛情绪状态的形容词。

由于商标的本意在于标识商品或服务的来源，在商誉的不断积累下，最终达到推销商品或服务的目的，具有积极的意义。

从这个角度讲，原告将消极的、具有负面情绪含义的“伤心”文字用于积极的商标中，反而更容易引起相关公众的注意，极大地增强了商标的识别度，因此相对于“凉粉”、“客家”等其余要素而言，“伤心”明显具有更强的显著性。

另外，就第5449500号“伤心”图文组合商标而言，“伤心”文字也构成商标的呼叫要素，是相关公众在描述商标时所主要使用的部分，故相较于商标的其他要素而言，“伤心”文字更容易让相关公众识记。

虽然第5449500号、第5418460号商标中出现了拼音，但商标中均有与拼音相对应的汉语文字存在，从相关公众的语言习惯出发，在文字与拼音共存的情况下，汉语文字显然比拼音更容易为人所识记，故拼音为商标中不具备显著特征的要素。

综上，“伤心”文字因具有较强的显著性，构成涉案4件商标的主要部分。

被告所经营的“成都市武侯区钵钵鸡小吃店”以制作、销售小吃为主业。

其中，凉粉小吃与原告第5449500号、第5418460号、第3755422号商品商标所核定使���的“粉丝（条）”构成同种商品。

另外，从整体上讲，被告经营的小吃店系餐馆，其与原告第3755423号服务商标所核定的服务项目“餐馆”相同。

被告在其小吃店的菜牌上印有“伤伤心凉粉”、“锦里伤心凉粉”的字样，其目的在于宣传、介绍、推广其所提供的餐饮服务及具体小吃。

由于被告的上述字样均含有原告商标的主要部分，即“伤心”二字，且上述字样所包含的“凉粉”与原告第5449500号、第5418460号、第3755422号商标核定使用的商品相同，另外，上述字样及所附载体向公众整体呈现的餐馆服务也与原告第3755423号商标所核定的服务相同，因此，站在商标法意义上的商标近似不仅包括商标的整体近似，还包括商标的主要部分近似的角度，被告在上述字样中不仅使用了原告商标中最具显著性的主要部分，还使用了容易让相关公众联想到原告第5449500号、第5418460号��第3755422号、第3755423号商标的其他文字要素，上述字样已经足以使相关公众产生市场混淆。

从相关公众的一般注意力出发，结合原告在经营凉粉等小吃过程中为“客家伤心”、“伤心凉粉”积累的知名度，本院认为上述“伤伤心凉粉”、“锦里伤心凉粉”字样与原告第5449500号、第5418460号、第3755422号商品商标及第3755423号服务商标构成近似。

根据本案现有证据，被告经营的凉粉类小吃均属于现做现卖现吃的熟食商品。

这类熟食商品的特性决定，商标不可能附着于商品本身。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条关于“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定，被告在制作、销售小吃的经营过程中，将相关标识印制在菜牌上并放置于小吃店的���眼位置，目的在于招揽顾客，起到了宣传的作用，属于商标法意义上的商标使用。

由于被告制作、销售的凉粉类小吃及其整体提供的餐馆服务与原告第5449500号、第5418460号、第3755422号商品商标及第3755423号服务商标核定使用的商品及服务相同，被告在商品及服务上使用的标识与前述4件商标构成近似，根据《中华人民共和国商标法》第四条第三款关于“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十二条关于未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为的规定，被告的行为侵犯了原告前述4件注册商标的专用权。

本院对原告关于被告行为构成侵权的主张予以支持，对被告的相反主张不予支持。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条关于“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，被告侵犯了原告第5449500号、第5418460号、第3755422号、第3755423号注册商标的专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

本院对原告关于被告应停止侵权行为的主张予以支持。

就赔偿损失的问题，因原告未能证明被告的侵权获利或原告的侵权损失，原告所举出的两份《特许经营合同书》也因许可的范围不限于商标许可而不具有参考的价值，本院在考虑侵权行为的性质、期间、发生地、商标的声誉、原告商标的知名度及为维权支出的合理费用等因素的情况下，综合确定被告的赔偿额为2万元。

据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告徐建群在本判决生效之日起立即停止侵犯原告林元美享有的第5449500号、第5418460号、第3755422号、第3755423号注册商标专用权的行为，即：立即停止在“成都市武侯区钵钵鸡小吃店”的菜牌上使用“伤伤心凉粉”、“伤心凉粉”文字；

二、被告徐建群在本判决生效之日起十五日内赔偿原告林元美经济损失及合理开支共计20000元；

三、驳回原告林元美的其他诉讼请求。

如被告徐建群未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费825元，由被告徐建群负担（此款原告林元美已预交，成都徐建群在履行本判决确定的支付义务时一并支付给原告林元美）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于成都市中级人民法院。