浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭知终字第67号上诉人（原审被告）：陈张洪。

委托代理人（特别授权代理）：李海平。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司。

法定代表人：胡书刚。

委托代理人（特别授权代理）：郑计欣、杨芳。

上诉人陈张洪因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧知初字第408号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2013年6月21日受理后，依法组成合议庭，并于2013年7月3日公开开庭进行了审理。

上诉人陈张洪的委托代理人李海平，被上诉人老凤祥公司的委托代理人郑计欣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：中国第一铅笔股份有限公司系第381104号注册商标的注册人。

2010年12月15日，经国家商标局核准，该注册商标的注册人名义变更为老凤祥公司。

该商标的标识为“中华”，核定使用的商品类别为第16类，包括绘图笔、速写铅笔等商品项目。

该注册商标经续展，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

中国铅笔一厂系第19710号注册商标的注册人。

2010年12月15日，经国家商标局核准，该注册商标的注册人名义变更为老凤祥公司。

该商标的标识为“中华牌＋图”，核定使用的商品类别为第60类，包括绘图笔、速写铅笔等商品项目。

该注册商标经续展，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

中国第一铅笔股份有限公司系第1540845号注册商标的注册人。

2010年12月15日，经国家商标局核准，该注册商标的注册人名义变更为老凤祥公司。

该商标的标识为“ChungHwa”，核定使用的商品类别为第16类，包括绘图笔、铅笔等商品项目。

该注册商标经续展，有效期自2011年3月21日至2021年3月20日。

2012年8月2日，南京承影含光知识产权代理有限公司的委托代理人朱海波与江苏省南京市石城公证处公证员周莹和公证员助理朱冠华来到浙江省杭州市萧山区宁围镇建设四路“六福骨头煲萧山建设四路店”的对面，门头名称为“世纪华联超市NO：1376”的店铺，朱海波以普通消费者的身份购买了15支标有“中华”字样的铅笔，并当场取得了盖有“世纪华联超市连锁有限公司”字样印章、号码为0072711的《收款收据》一张，随后朱海波对店铺外观和所购物品拍照，拍照后物品由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处。

2012年8月9日，朱海波和老凤祥公司的工作人员姜励勤来到公证处，姜励勤对上述所购物品进行拆封和鉴别，并出具了《鉴别证明》一份。

公证员周莹和公证员助理朱冠华现场监督了上述购物和鉴别的全过程，并将上述物品再次进行封存。

据此，江苏省南京市石城公证处于2012年8月24日作出了（2012）宁石证经内字第5187号公证书，为此，南京承影含光知识产权代理有限公司花去公证费700元。

2012年8月9日，老凤祥公司出具《鉴别证明》，对公证购买的铅笔进行鉴定，发现型号为1012B的铅笔中13支印字不清晰、笔杆木质差。

老凤祥公司遂作出结论：“经鉴别，以上产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本司注册商标的产品，特此证明”。

2012年12月5日，老凤祥公司向原审法院起诉，请求判令：1、陈张洪立即停止侵害老凤祥公司注册商标专用权的行为；

2、陈张洪赔偿老凤祥公司经济损失人民币30000元；

3、陈张洪赔偿老凤祥公司因制止侵权行为而支付的合理费用2000元；

4、陈张洪承担本案的诉讼费用。

原审法院在庭审过程中现场开拆（2012）宁石证经内字第5187号公证书所附带的黄色证物袋，内有未拆封的型号为1012B的“中华”铅笔15支。

该1012B的铅笔笔身上印有涉案第381104号注册商标的标识、第19710号注册商标的图形标识及与第1540845号注册商标近似的“CHUNGHWA”标识。

在庭审中，老凤祥公司也向本院出示了正品“中华”铅笔。

经庭审比对，老凤祥公司生产的“中华”铅笔与陈张洪销售的其中一捆数量为13支的假冒“中华”铅笔外观相似，但仍存在明显差别，被诉侵权铅笔的笔身上的印字不清晰、笔杆木质差，与老凤祥公司出示的正品及陈张洪销售的另2支正品在肉眼上即可看出有差别。

原审法院认为，老凤祥公司作为第381104号、第19710号、第1540845号注册商标的注册人，对该商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将涉案商标的标识使用于商标注册类别所指明的商品上。

陈张洪销售的涉案铅笔，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与涉案注册商标所核定使用的商品项目中的“绘图笔、速写铅笔”属于同类商品。

判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。

陈张洪经营的商行所销售的铅笔直接在商品外包装上使用“中华”、第19710号注册商标的图形标识及“CHUNGHWA”，并加注商标标记，考虑到涉案注册商标的知名度、相关公众对铅笔产品施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本上无差异，故可以认定本案被诉侵权的铅笔产品为在同种商品上使用与注册商标相同及近似的商标的商品。

在本案中，陈张洪经营的超市销售的铅笔在内外包装方面与老凤祥公司提交的正品铅笔存在较为明显的差异，且陈张洪也未能提供证据证明其所销售的“中华”铅笔系由老凤祥公司或其授权的企业所生产，故陈张洪作为涉案被诉侵权产品的销售者，依法应承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，陈张洪经营的超市销售涉案铅笔的行为属于侵犯涉案注册商标专用权的行为。

老凤祥公司要求陈张洪停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。

对侵权赔偿数额的确定问题，因老凤祥公司未提供证据证明其因被诉侵权行为所遭受的具体损失金额或陈张洪因侵权行为所获得的利益，无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利方式来确定侵权赔偿数额。

老凤祥公司主张的合理维权开支无有效证据予以证明，但在维权的过程中，必有相关费用的支出，故关于相关合理费用，原审法院结合本案案情酌情认定。

依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原审法院综合考虑“中华”等注册商标的知名度，涉案铅笔的销售价格及市场规模、陈张洪的主观过错及经营规模等因素，酌情判决陈张洪赔偿老凤祥公司经济损失（含合理费用）7000元。

陈张洪经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对老凤祥公司的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。

综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2013年5月20日判决如下：一、陈张洪于判决生效之日起立即停止侵犯老凤祥公司第381104号、第19710号、第1540845号注册商标专用权的行为；

二、陈张洪于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失（含合理费用）7000元；

三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

如陈张洪未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费600元，老凤祥公司负担450元，陈张洪负担150元。

宣判后，陈张洪不服，向本院提出上诉称：原判存在下列问题：1、认定事实不清。

涉案铅笔假冒与否应当由专业的司法鉴定机构鉴定，而非老凤祥公司。

一审法院不应当将老凤祥公司的鉴定结论作为确定涉案铅笔假冒的证据。

2、涉案铅笔来源不明。

一审法院应当通知批发商和制造商作为第三人参加诉讼，这样才能查明涉案铅笔的来源，但一审法院却没有这样做。

3、证明人可疑。

被上诉人授权的知识产权代理有限公司注册后仅过4个多月就接受了委托，同一名公证员到上诉人商店，假装购买铅笔取证。

4、适用法律错误。

一审法院忽视了《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，假如上诉人真的销售了侵犯注册商标专用权的商品，也属于该款规定的情形。

5、被上诉人涉嫌欺诈。

被上诉人作为涉案铅笔的生产制造商，极有可能将粗制滥造的铅笔以次充好销售出去，然后委托调查公司取证，以此敲诈上诉人。

被上诉人购买了15支铅笔，花费15元，却向上诉人要3万元的赔偿。

被上诉人为什么不起诉批发商和生产商？

被上诉人购买的铅笔中13支是假的，2支是真的，但这些铅笔都是从一个经销商处进的货，怎么会这样呢？

上诉人认为公证处在买走铅笔以后调包了。

综上所述，上诉人认为，原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，一二审诉讼费用均由被上诉人负担。

被上诉人老凤祥公司答辩称，原判认定事实清楚，上诉人如果认为其销售的铅笔是真的，可以去做司法鉴定。

涉案铅笔来源不明是上诉人自己的责任，涉案铅笔是上诉人自己销售的。

知识产权代理公司注册多久与本案无关，原判对本案的认定是正确的，被上诉人不存在欺诈行为。

上诉人是将真假铅笔混卖的。

综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人陈张洪未向本院提交证据。

被上诉人老凤祥公司向本院提交了以下证据：第381104号、第19710号注册商标详细信息查询结果。

证明：涉案注册商标续展到2023年2月28日，被上诉人对涉案注册商标享有权利。

上述证据经庭审质证，本院认定如下：对于老凤祥公司提供的证据，陈张洪放弃质证。

本院认为，上述证据具有真实性、合法性、关联性，对其证据效力予以确认。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

另查明，杭州萧山宁围镇涟源市世纪华联超市宁安加盟店经营者系陈张洪。

第381104号、第19710号注册商标经续展，商标专用权期限均自2013年3月1日至2023年2月28日。

综合陈张洪的上诉请求和理由以及老凤祥公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、陈张洪是否实施了销售被诉侵权铅笔的行为；

二、如实施，则上述行为是否侵害了老凤祥公司对涉案注册商标享有的专用权；

以及陈张洪销售的涉案铅笔是否具有合法来源。

一、陈张洪是否实施了销售被诉侵权铅笔的行为（2012）宁石证经内字第5187号公证书记载，在南京市石城公证处两名公证人员的随同下，南京承影含光知识产权代理有限公司的委托代理人在杭州萧山宁围镇涟源市世纪华联超市宁安加盟店购买了被诉侵权铅笔。

根据本院查明的事实，该超市经营者系陈张洪。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，二审庭审中，陈张洪虽主张公证处人员在购买铅笔以后存在调包的可能，但对此主张并未提供证据予以证明。

故，本院对该公证书所证明的事实予以认定，即陈张洪实施了销售被诉侵权铅笔的行为。

对于陈张洪认为涉案铅笔并非其销售的上诉理由，本院不予支持。

二、如实施，则上述行为是否侵害了老凤祥公司对涉案注册商标享有的专用权，以及其所销售的涉案铅笔是否具有合法来源。

陈张洪认为被诉侵权铅笔假冒与否应当由专业的司法鉴定机构鉴定，而非老凤祥公司本身。

对此，本院认为，老凤祥公司有能力鉴别被诉侵权铅笔是否系其生产，如鉴别证明所载，被诉侵权铅笔确实存在“印字不清晰”、“笔杆木质差”的问题，与老凤祥公司提供的正品以及陈张洪销售的另2支正品在肉眼上即可看出差别，且陈张洪亦未就上述铅笔是否假冒申请技术鉴定，故本院对陈张洪的上述主张不予采信。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，陈张洪销售被诉侵权铅笔侵犯了老凤祥公司对涉案注册商标享有的专用权。

本案中，陈张洪主张其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定的情形，意即：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”但陈张洪对此未能提供任何证据予以证明，故本院对陈张洪主张的其销售的铅笔有合法来源的上诉理由亦不予支持。

陈张洪在本案中未能尽到合理的注意义务，其被诉侵权行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十六条第（三）款规定的情形。

陈张洪除须停止侵权外，仍要承担一定的侵权赔偿责任。

老凤祥公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者陈张洪因侵权所获得的利益。

原审法院综合考虑了涉案注册商标的知名度，涉案铅笔的销售价格及市场规模、陈张洪的主观过错及经营规模等因素，酌情确定赔偿数额（含合理费用）为人民币7000元并无不当。

综上，本院认为，陈张洪的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由陈张洪负担。

本判决为终审判决。