山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青知民初字第249号原告中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门。

法定代表人宁高宁，董事长。

委托代理人杨乃钦，山东军诺律师事务所律师。

委托代理人王君，北京市汉威律师事务所律师。

被告青岛波尼亚食品有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。

法定代表人赵向进，董事长。

委托代理人董献军，山东瑞帆律师事务所律师。

被告青岛利客来集团莱西购物有限公司，住所地山东省青岛莱西市。

法定代表人纪政委，董事长。

原告中粮集团有限公司诉被告青岛波尼亚食品有限公司（以下简称波尼亚）、青岛利客来集团莱西购物有限公司（以下简称利客来）侵害商标权纠纷一案，本院于2013年6月8日受理后，由审判员于瑞军担任审判长，代理审判员郭静担任本案主审，与代理审判员纪晓昕共同组成合议庭，于2013年9月24日依法公开开庭审理了本案。

原告的委托代理人杨乃钦、被告波尼亚的委托代理人董献军到庭参加了诉讼。

被告利客来经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告是中国领先的农产品、食品领域多元化产品和服务供应商，名列美国《财富》杂志全球企业500强，居中国食品工业百强之首。

原告先后取得了第861001号“”、第8002037号“”注册商标专用权，注册类别为第29类，使用在熟食类系列商品上，同时在第29类注册了第3235544号、第3235545号、第3462794号、第6167565号、第690278号、第725830号“福临门”商标。

原告拥有的第690278号“”商标于2011年被商标局认定为中国驰名商标，并被认定为“中国名牌产品”。

2012年原告销售额突破2000亿元。

多年来，原告在研发、市场推广、广告等方面投入巨大财力物力，使“福临门”系列商标成为家喻户晓的优秀民族品牌。

原告经调查发现，第一被告在其大量生产的熟食礼盒上使用了“福临门”文字图形。

2013年2月，原告在第二被告处购买了第一被告生产的“福临门”熟食礼盒，该商品以“福临门”文字图形作为商标使用，显著使用在外包装上，与原告拥有的“福临门”注册商标高度近似。

原告认为，第一被告在其生产的熟食礼盒包装上突出使用了与“福临门”商标近似的文字图形，将其作为商标使用，企图利用原告商标的高知名度和高品牌价值来推销自己的产品，以混淆消费者的认知，引起消费者对商品生产者和商品来源的混淆，以牟取不正当利益。

第一被告的上述行为存在明显的主观恶意，其侵权行为势必淡化原告商标的知名度。

第二被告作为专业的商业销售机构，在其经营场所内大量销售侵犯原告商标权的礼盒，没有尽到相应的审查义务。

依照《商标法》第五十二条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，二被告侵犯了原告的“福临门”商标专用权，严重影响了原告的合法权益，应承担侵权责任。

请求法院判令两被告：1、立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、赔偿原告经济损失及合理支出50万元；

3、在《半岛都市报》、《中国知识产权报》、《法制报》、《南方周末》上公开赔礼道歉、消除影响，刊登面积不小于24㎝×20㎝；

4、承担本案诉讼费用。

被告波尼亚辩称：1、被告没有侵犯原告的商标权。

被告已经停止生产销售使用福临门字样礼品盒的产品，该礼品盒没有侵权，没有给原告造成损失，不存在赔偿损失问题。

赔偿只是作为侵权责任的一种形式，并不是只要有侵权就要赔偿。

被告的行为没有给原告造成损失，所以退一步讲，即使构成侵权也不应当承担赔偿责任，更何况被告没有侵权。

因被告没有侵权，也无须向原告赔礼道歉。

2、原告起诉书中称商标是用在熟食类系列商品上，与事实不符。

根据原告注册的商标显示，其使用的产品为油脂类，原告如果使用在其他产品上需另行申请商标。

并且，在青岛市商场中我们也没有见到有福临门商标的熟肉食品出售。

3、被告使用的福临门字样与原告的三个商标明显不同，原告的商标是由文字、图形共同组成的组合商标，字体是繁体字。

此外，原告在本案中主张的三个商标并非驰名商标。

综上，原告认为的被告假借其名混淆来源和主观恶意均属主观臆想，被告的“波尼亚”商标本身就是驰名商标，无需假借原告商标的知名度，更没有造成混淆，原告的诉讼请求不成立，应予驳回。

被告利客来未答辩。

原告为证明自己的诉讼请求向本院提交以下证据：1、第861001号商标注册证；

2、第690278号商标注册证；

3、第8002037号商标注册证；

4、商评字（2011）第10959号裁定书一份；

5、（2013）莱西证经字第84号公证书及侵权产品；

6、律师费发票；

7、购买侵权产品发票。

证据1－4用以证明原告的商标权及原告商标的知名度；

证据5用以证明被告波尼亚生产了侵权产品，被告利客来销售了侵权产品；

证据6－7用以证明原告为维权支出律师费1万元及购买产品的费用139元。

被告波尼亚对原告证据的真实性没有异议，对证明内容有异议；

被告利客来未质证。

本院对原告证据的真实性予以确认。

被告波尼亚为证明其抗辩主张向本院提交以下证据：1、（2006）青民三初字第95号民事判决书；

2、“福”字礼盒系列照片；

3、波尼亚食尚报纸2页；

4、礼盒采购指南宣传单三份；

5、广告宣传片光盘1张；

6、青岛饮食文化研究会《关于对波尼亚商标福字系列肉食品礼盒的说明》；

7、山东省肉类协会《关于对波尼亚商标福系列肉食品礼盒的说明》；

8、青岛电视台出具的《证明》；

9、广告合同；

10、龙之媒广告公司出具的《证明》；

11、商场调查现场录像光碟；

12、商场调查录像主持人询问笔录和身份证复印件；

13、2013年礼品盒采购指南；

14、福临门礼品盒。

证据1用以证明“波尼亚”商标于2007年12月29日被认定为驰名商标，没有必要借助非肉类生产企业的商标。

证据2用以证明被告“福”字系列产品图案与原告的商标有显著差别性，不构成侵权。

证据3－12用以证明被告自2003年1月推出福字系列食品，并投入大量资金作了大量的广告予以推广，被告宣传推广的始终是波尼亚品牌，并且被告商标本身即是驰名商标，无需冒用原告商标推销自己的产品；

被告的福临门商品产地和制造商明确，消费者在现实中不会将其与原告及原告产品发生混淆或误认。

证据13用以证明被告已经不生产销售有福临门字样的礼品盒。

原告对被告证据1、2、9、13的真实性没有异议，对证明内容有异议；

对证据3－8、10－12的真实性及证明内容均有异议。

本院认为，证据3－5、10、12系被告单方提供，本院对其真实性不予确认，证据1、2、6－10被告均提交了与复印件一致的原件，本院对其真实性予以确认。

被告利客来未提交证据。

根据本院认定的上述证据、结合当事人陈述，本院查明下列与本案争议有关的事实：山东兰陵企业（集团）总公司于1996年8月7日注册了第861001号“”商标，核定使用商品第29类生熟肉、肉罐头、鱼罐头、蔬菜罐头、水果蜜饯、水果片、蔬菜片、酱菜、腐乳、速冻菜、蛋品、牛奶制品、牛奶饮料、食用胶、加工过的花生、精制坚果仁。

2008年4月29日，该商标注册人名义变更为原告中粮集团有限公司。

2008年5月21日，该商标转让至中国粮油食品（集团）有限公司。

经续展该商标有效期至2016年9月18日。

广州新丰食品工业有限公司于1994年5月20日注册了第690278号“”商标，核定使用商品第29类食用油脂。

2010年2月13日，该商标转让至原告中粮集团有限公司，经续展该商标有效期至2014年5月20日。

2011年6月13日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字（2011）第10959号裁定书中认定第690278号“”商标为驰名商标。

原告于2012年6月21日注册了第8002037号“”商标，核定使用商品第29类包括肉汤、猪肉食品、肉汤浓缩汁、肉、火腿、香肠、咸肉、腌肉、猪肉等，有效期至2022年6月20日。

2013年2月20日，原告的委托代理人周胜飞向山东省莱西市公证处申请办理保全证据公证。

当日，山东省莱西市公证处公证员孙祎、公证人员崔飞与周胜飞一同来到位于莱西市烟台路的利客来。

周胜飞以普通消费者身份购买波尼亚福临门礼盒一箱，现场取得号码为55790291、印制有“青岛利客来集团莱西购物有限公司发票专用章”的机打发票和商户名称为青岛利客来集团莱西购物有限公司的青岛银联POS签购单一张。

公证人员对该商场门头以及所购物品拍摄照片并对物品进行了封存。

山东省莱西市公证处于2013年2月20日出具了（2013）莱西证经字第84号公证书。

庭审中，本院对公证封存的物品予以拆封及查看，封存物品为一肉食礼盒产品，礼盒上显示制造商为青岛波尼亚食品有限公司，礼盒正面和反面的中间位置印有“福临门”的文字，其中“福”字为艺术体、字体较大、“临门”两字较小；

礼盒的一侧印有相同大小的“福临门”文字，“福临门”文字下面列明了德州风味扒鸡、老北京酱香鸭等产品明细；

在礼盒上还多处印有“波尼亚”文字、“BERNIA”字母及图形组合的标识。

被告波尼亚成立于1994年12月4日，经营范围包括生产肉制品、货物进出口、技术进出口。

被告波尼亚先后在核定使用商品第29类、第40类、31类上注册了第766115号、第1361620号、第1372226号、第1372231号、第1374695号、第1374696号、第3546478号“波尼亚文字及图形”商标，其中第3546478号注册商标于2007年12月29日被本院司法认定为驰名商标，该商标为中文“波尼亚”、字母“BerNia”与红色梯形、红白相间带状图形的组合。

自2007年以来，被告波尼亚分别在青岛电视台、山东电视台、青岛人民广播电台等媒体发布波尼亚系列产品广告。

另查明，原告为证明其为本案支出的合理开支向本院提交1万元的律师费发票及139元商品发票。

本院认为，原告系第861001号、第690278号、第800237号注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期限内，因此，原告对上述商标享有的商标专用权依法应当受到法律的保护，未经许可任何人不得在相同或类似商品上使用与原告注册商标相同或者近似的标识。

被控侵权产品为肉食礼盒，与原告的第861001号、第8002037号商标的核定使用商品相同，与原告的第690278号商标的核定使用商品类似，因此，判定被控侵权产品是否侵犯原告商标权的关键在于被控侵权产品使用的“福临门”文字是否与原告商标构成相同或近似。

对此，本院认为，原告的涉案三项商标均是“福临门”文字与不同图形的组合商标，“福临门”文字是原告商标中的主要组成部分，由于原告的商标在相关公众中具有较高的知名度，因此，被控侵权产品在其外包装的显著位置上使用与原告注册商标近似且字体较大的“福临门”文字，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与原告注册商标的商品有特定联系。

被告抗辩称，被控侵权产品上的商品产地、制造商及“波尼亚”明确，消费者在现实中不会发生混淆或误认，不构成侵权。

本院认为，是否在相关公众中产生混淆或者误认不以结果的实际发生为条件，被控侵权产品上的“福临门”三个字位于产品的显著位置，并且字体大于被告自己的商标，对相关公众具有较强的视觉影响力，因此，容易使相关公众误认为被控侵权产品来源于原告或与原告具有特定联系，从而误导公众，故本院认为，被告的不侵权抗辩不成立，本院不予支持。

本案中，原告提交的（2013）莱西证经字第84号公证书证明被控侵权产品系由被告利客来销售。

被控侵权产品外包装上载明的制造商为被告波尼亚，并印有“波尼亚”商标，被告波尼亚虽然在庭审未对被控侵权产品系由其生产予以确认，但并未提供相反的证据加以证明，且被控侵权产品的外观与被告波尼亚向本院提交的产品宣传单中的对应产品完全相同，因此，本院认为，被控侵权产品系由被告波尼亚生产。

被告利客来系被控侵权产品的销售者，在原告没有证据证明被告利客来对销售被控侵权产品具有主观过错的情况下，本院认为，被告利客来不承担赔偿责任，赔偿责任由被告波尼亚承担。

关于赔偿数额，本院认为，原告并无证据证明因被告侵权所受损失，亦无证据证明被告销售侵权商品的时间、数量及侵权所得，根据相关法律规定，本院综合原告的商标价值、被告的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，原告为制止被告侵权所支付合理的费用等因素，酌情确定赔偿数额为7万元。

关于原告提出的要求被告在《半岛都市报》、《中国知识产权报》、《法制报》、《南方周末》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因原告未能提供证据证明被告的行为对原告的商誉造成影响，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告青岛利客来集团莱西购物有限公司于本判决生效之日起立即停止销售使用侵犯原告第861001号、第690278号、第800237号注册商标专用权标识的产品；

二、被告青岛波尼亚食品有限公司于本判决生效之日起立即停止在其产品上使用侵犯原告第861001号、第690278号、第800237号注册商标专用权的标识；

三、被告青岛波尼亚食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失7万元（包含为制止侵权行为的合理开支）；

四、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币8800元，由原告负担3800元，被告青岛波尼亚食品有限公司负担5000元，因原告已经向本院预缴，被告青岛波尼亚食品有限公司于本判决生效之日起十日内直接向原告给付。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉期满后七日内预交上诉费，上诉于山东省高级人民法院。