山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）鲁民三终字第276号上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司。

法定代表人：黄勇武，董事长。

委托代理人：徐小松，男，汉族，1986年2月10日出生，系上海红双喜股份有限公司职员。

被上诉人（原审被告）：烟台农资家友福超市连锁有限公司观里店。

负责人：卢海江，经理。

委托代理人：王红光，山东三和德通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台农资家友福超市连锁有限公司。

法定代表人：徐���强，经理。

委托代理人：王红光，山东三和德通律师事务所律师上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人烟台农资家友福超市连锁有限公司观里店（以下简称家友福超市观里店）、烟台农资家友福超市连锁有限公司（以下简称家友福超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2013）烟民三初字第76号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

红双喜公司的委托代理人徐小松，家友福超市观里店和家友福超市的共同委托代理人王红光到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

红双喜公司在原审中诉称，红双喜公司系“红双喜”和“DHS”注册商标权利人，1999年12月29日，“红双喜”商标被国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定为驰名商标。

2011年9月6日，其发现家友福超市观里店销售假冒其上述注册商标的羽毛球拍，侵犯了其注册商标专用权，给其造成巨大经济损失，故请求判令家友福超市观里店和家友福超市：1、立即停止侵权行为；

2、赔偿红双喜公司经济损失6万元；

3、赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用3089元；

4、在当地知名报刊消除影响；

承担本案诉讼费用。

原审法院查明，1998年12月21日，国家商标局核准上海文教用品公司注册“红双喜”商标，商标注册证号为1232279，核定使用商品第28类，包括球拍，体育器具等。

2007年10月7日，该商标经国家商标局核准转让给红双喜公司。

2008年11月27日，该商标经续展有效期至2018年12月20日。

1999年12月29日，“红双喜”商标被国家商标局认定为驰名商标。

1999年2月14日，国家商标局核准上海红双喜冠都体育用品有限公司注册“DHS”商标���商标注册证号为1246537，核定使用商品第28类，包括运动球类、运动球拍等。

2007年10月7日，该商标经国家商标局核准转让给红双喜公司。

2008年11月27日，该商标经续展有效期至2019年2月13日。

家友福超市系连锁经营模式，下设有几个不具备法人资格的门店，有统一的进货渠道和销售模式，家友福超市观里店系家友福超市开办的不具备法人资格的分公司。

2011年9月6日，江苏省南京市建邺公证处公证员夏磊和助理公证员张峥以及申请人南京众邦维知识产权代理服务有限公司工作人员陈军、谭国富来到山东省栖霞市观里镇名为家友福超市NO.004的店铺，该店铺内放有“烟台农资家友福超市连锁有限公司观里店”等字样的烟草专卖许可证。

陈军在该店内购买了标有“红双喜”和“DHS”字样的1016型羽毛球拍1副，支付了价款39元，取得印有“家友福超市-观里��”等字样的电脑购物小票1张。

公证员夏磊和助理公证员张峥进行了现场监督，封存了所购物品，并制作了（2011）宁建证经内字第1753号公证书。

该公证书附有销售小票1张、现场拍摄的照片打印件1张、红双喜公司产品鉴定书影印件1份。

2011年9月19日，红双喜公司对上述购买的产品进行鉴定，并出具产品鉴定书，鉴定结论为上述产品系假冒产品。

事后，公证人员对上述物品进行了二次封存。

原审庭审中，红双喜公司提交了其生产的正品商品用于比对，家友福超市和家友福超市观里店对其销售的涉案标有“红双喜”和“DHS”字样的1016型羽毛球拍系假冒商品的事实没有异议。

红双喜公司为购买涉案被控侵权商品支出39元，支出公证费1000元，工商查档费50元，暂付调查取证费2000元。

另查明，2011年9月6日，江苏省南京市建邺公证处公证员夏磊和助理公证员��峥以及申请人南京众邦维知识产权代理服务有限公司工作人员陈军、谭国富来到山东省栖霞市桃村镇南京路与重庆路交汇处名为家友福超市NO.001的店铺，陈军在该店内购买了标有“红双喜”和“DHS”字样的1016型羽毛球拍1副，支付价款39元，取得盖有“烟台农资家友福超市连锁有限公司发票专用章”的发票1张。

公证员夏磊和助理公证员张峥进行了现场监督，封存了所购物品，并制作了（2011）宁建证经内字第1736号公证书。

2011年9月19日，红双喜公司对上述购买的产品进行鉴定，并出具产品鉴定书，鉴定结论为上述产品系假冒产品。

红双喜公司为此于2011年12月26日以家友福超市侵害其商标权为由向原审法院提起诉讼，案号为（2012）烟民三初字第25号（以下简称25号案）。

该案诉讼中，2012年6月，红双喜公司与家友福超市达成以下和解协议：1、家友福超市保证不再销售侵犯红双喜公司注册商标专用权的产品，从正规渠道进货；

2、家友福超市支付红双喜公司赔偿金1万元；

3、红双喜公司收到1万元赔偿款后，就此案撤诉并不再追究其他责任。

和解协议达成后，家友福超市向红双喜公司支付了赔偿金1万元，红双喜公司向原审法院申请撤回对家友福超市的起诉，原审法院裁定予以准许。

原审法院认为，红双喜公司在第28类商品上使用的“红双喜”及“DHS”商标已经国家商标局核准注册，且在有效保护期内，依法应予保护。

家友福超市和家友福超市观里店对家友福超市观里店销售的涉案被控侵权商品系假冒商品的事实没有异议，故应确认家友福超市观里店侵犯了红双喜公司的涉案注册商标专用权。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格其民事责任由公司承担之规定，家友福超市观里店的侵权行为应由家友福超市承担。

本案的焦点问题是本案纠纷是否已在25号案中得以解决。

本案与25号案相比，红双喜公司所主张的商标权相同，被控侵权商品亦均为1016型羽毛球拍，被控侵权商品销售商分别系家友福超市下设的不具备法人资格的观里店和NO.001店，被控侵权商品公证购买时间均为2011年9月6日，均发生在25号案和解之前。

根据民法通则的规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

家友福超市系连锁经营模式，下设有几个不具备法人资格的门店，有统一的进货渠道和销售模式，而红双喜公司在25号案和解时，明知其还掌握有关于家友福超市本案的侵权事实，却没有向家友福超市披露，且没有告知其不放弃将来可能另行起诉的权利，亦没有在起诉状与和解协议中将侵权行为明确限定为是家友福超市的某一超市的行为，而仅在25号案的和解协议中确认其收到家友福超市1万元赔偿款后，就此案撤诉并不再追究其他责任。

故该和解协议应是针对红双喜公司与家友福超市和解前的所有侵权行为。

该和解协议是红双喜公司与家友福超市的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应当按照约定履行自己的义务。

本案中，红双喜公司起诉的侵权行为发生在2011年9月6日，在25号案和解之前，该侵权行为已经在和解协议中得到处理，故本案红双喜公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：驳回红双喜公司的诉讼请求。

案件受理费1377元，由红双喜公司负担。

上诉人红双喜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，��法改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由家友福超市和家友福超市观里店承担。

其主要理由为：一、原审法院认定事实不清。

25号案和本案的被诉主体、诉讼请求均不同，两案的侵权事实没有关联性，25号案和解协议中被诉主体的权利和义务不能代替本案被诉主体的权利和义务，原审法院应当对本案作出不同于25号案的裁判。

二、原审法院适用法律不当。

1、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条的规定“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。

企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。

”因此，应先由分公司承担赔偿责任，不足部分由总公司承担。

2、家友福超市观里店和家友福超市的行为侵犯了红双喜公司的涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等侵权责任，如果侵权人已经在另案中承担赔偿责任，也仅能作为考虑减轻赔偿责任的因素，而不是免除赔偿责任，更不能代替停止侵权和消除影响等其他民事责任。

故原审法院驳回红双喜公司的全部诉讼请求没有法律依据。

被上诉人家友福超市和家友福超市观里店共同答辩称，就相同的侵权事实，红双喜公司已于2011年12月26日提起诉讼，双方达成和解，家友福超市赔偿红双喜公司1万元。

红双喜公司再次提起本案诉讼，属于滥用诉权，重复起诉，原审判决正确，应依法驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明，红双喜公司在原25号案中的诉讼请求是判令家友福超市：1、立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；

2、赔偿其经济损失20万元；

3、赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用2089元；

4、在当地知名报刊消除影响；

5、承担诉讼费用。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案中，双方当事人对于红双喜公司享有涉案“红双喜”及“DHS”注册商标专用权，家友福超市观里店销售的涉案被控侵权商品系假冒红双喜公司涉案注册商标的侵权商品的事实均无异议。

双方当事人争议的焦点问题是：本案是否属于重复诉讼，红双喜公司在本案中的诉讼请求是否应予支持。

本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

家友福超市系连锁经营模式，家友福超市NO.001店和观里店均系家友福超市依法设立的不具有法人资格的分支机构，红双喜公司针对家友福超市NO.001店和观里店销售假冒其“红双喜”及“DHS”注册商标商品的侵权行为，先后向原审法院提起25号案和本案诉讼，两案侵权诉讼之间虽有关联，但被诉侵权主体不完全相同，诉讼请求亦不能相互涵盖，故本案不属于重复诉讼。

但红双喜公司在本案中针对家友福超市和家友福超市观里店提出的诉讼请求应否予以支持，需要根据已查明的事实综合进行考量：1、25号案中销售被控侵权商品的是家友福超市NO.001店，但红双喜公司起诉的侵权主体是家友福超市，证明红双喜公司认可家友福超市其各分店的侵权行为即视为家友福超市的侵权行为，其侵权责任应由家友福超市承担；

2、25号案中的被控侵权商品与本案相同，均为1016型羽毛球拍，且均是在同一天经公证购买；

3、在25号案中，红双喜公司与家友福超市达成的和解协议中明确约定：家友福超市保证不再销售侵权产品，红双喜公司收到家友福超市1万元赔偿款后，就此案撤诉并不再追究其他责任。

红双喜公司在与家友福超市达成上述和解协议时，已经掌握家友福超市观里店的侵权事实，却并未向家友福超市披露，且红双喜公司亦未在和解协议中特别注明家友福超市承担的停止侵权及赔偿损失的民事责任仅限于家友福超市NO.001店的侵权行为。

因此，家友福超市有理由相信双方和解协议中约定的家友福超市所承担的侵权责任是针对该和解协议签订之前家友福超市的所有分店销售1016型羽毛球拍商品的全部侵权行为。

同时，该和解协议中已明确约定家友福超市赔偿1万元后，红双喜公司不再追究其他责任，表明红双喜公司已经放弃了其对家友福超市提出的其他诉讼请求；

4、红双喜公司在本案中并未提交证据证明家友福超市及其各分店在25号案和解协议生效之后又存在新的侵���事实，其要求家友福超市承担停止侵权、赔偿损失及合理费用、在报刊上消除影响的民事责任无事实和法律依据。

综上所述，本院认为，家友福超市及其观里店在本案的侵权责任已在25号案中一并予以处理，本案不宜再重复处理，原审法院对红双喜公司的诉讼请求未予支持，并无不当。

综上，上诉人红双喜公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1377元，由上诉人红双喜公司负担。

本判决为终审判决。