浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙知终字第139号上诉人（原审被告）宁波大中电器有限公司。

法定代表人周士华。

委托代理人（特别授权代理）徐振关。

被上诉人（原审原告）施军达。

被上诉人（原审原告）宁波顶端电器有限公司。

法定代表人李佩。

两被上诉人委托代理人（特别授权代理）张文忠。

两被上诉人委托代理人丁剑。

上诉人宁波大中电器有限公司（以下简称大中公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第15号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2010年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月13日公开开庭进行了审理，上诉人大中公司的委托代理人徐振关，被上诉人施军达、宁波顶端电器有限公司（以下简称顶端公司）的共同委托代理人张文忠到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定，施军达于2006年6月29日向国家知识产权局申请了名为“电动冰淇淋机（3）”的外观设计专利，2007年5月2日，国家知识产权局就此作出了专利号为ZL20063011××××.0的外观设计专利授权公告，该专利至今有效。

2007年10月1日，施军达与顶端公司就包括涉案专利在内的7项专利签订了《专利实施许可合同》，约定施军达以独占许可使用的方式将其专利许可给顶端公司使用，使用期限至专利权终止。

2009年9月25日，一审法院在审理（2009）浙甬知初字第300号顶端公司诉大中公司侵犯实用新型专利权纠纷一案中，根据顶端公司申请，对大中公司进行了证据保全，扣押了两台（桶身一高一低）被控侵权产品。

同年12月24日，施军达与顶端公司以大中公司未经许可，以生产经营为目的制造并销售落入涉案专利保护范围的产品，侵害其专利权为由，请求一审法院判令大中公司：1.立即停止制造、许诺销售、销售侵犯其ZL20063011××××.0电动冰淇淋机（3）外观设计专利权的产品；

2.销毁制造侵权产品的模具和专用设备，销毁库存的侵权产品、半成品；

3.赔偿经济损失10万元（含为制止侵权而支出的合理费用）。

大中公司在一审法院证据保全和一审庭审中承认开制过模具，但在一审法院证据保全后即已停止生产、销售被控侵权产品，尚有部分产品及半成品存放于仓库。

大中公司成立于2006年3月，注册资本24万美元，主要经营范围是咖啡机、电风扇、换气扇、消毒柜、饮水机、脱水机及其他家用电器、五金配件的制造、加工。

一审法院经审理认为，施军达与顶端公司并无其他证据证明大中公司在2009年10月1日之后继续制造、销售被控侵权产品，故应当认定大中公司的被控侵权行为发生在2009年10月1日之前，有关本案的侵权判定及赔偿金额的确定应当适用《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日修正）。

本案的争议焦点在于：1.被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围，是否构成侵权，2.如果大中公司的行为构成侵权，应当如何承担民事责任。

比对被控侵权产品与涉案专利，涉案专利外观由桶身和电动部件两部分组成，桶身为圆柱体状，上部比下部略宽，自底边起设三道箍圈，将桶身分割成基本相等的三部分，排水孔与最上边的箍圈的间距较大。

电动部件的顶部为圆形，中间设有蛛网状的散热孔，肩部从电动机一半左右位置，设以较为平缓的弧线。

两个被控侵权产品的桶身也设有三道箍圈，但最下边的一道箍圈与桶底有一定间距，三道箍圈上均设有圆面金属钉。

另外，桶身较低的被控侵权产品明显比涉案专利“矮胖”，并且排水孔与最上边一道箍圈的间距很小。

电动部件方面，两个被控侵权产品的电动部件的顶部散热孔的形状亦为蛛网状，但其边缘较涉案专利要窄，并且设有凸起的小圆点，肩部线条与涉案专利相近似。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

涉案外观专利的设计要点在于桶身的形状及其电动部件的组合。

桶身较低的一款被控侵权产品，因其桶身的高度与桶体宽度的比例和涉案专利明显不同，造成两者在视觉效果上的明显区别，故未落入涉案专利保护范围，不构成侵权。

桶身较高的一款被控侵权产品的桶身形状与涉案专利基本相同，虽然桶身上所设箍圈位置及其表面的圆钉和电动部件的顶部与涉案专利存在上述差别，但这些差别并不至于造成视觉效果上的显著不同。

就桶身加上电动部件的总体视觉效果而言，该款被控侵权产品与涉案专利基本相同。

所以应当认定桶身较高的一款被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入了涉案专利的保护范围，构成侵权。

因ZL20063011××××.0号外观设计专利至今有效，故施军达和顶端公司作为涉案专利的专利权人和利害关系人，有权提起侵权诉讼。

被控侵权产品中桶身较高的一款因与涉案专利相近似，构成侵权。

大中公司制造、销售侵权产品的行为侵犯了施军达和顶端公司的专利权，应当承担相应的民事责任。

施军达和顶端公司要求大中公司停止侵权，销毁模具、库存产品与半成品，赔偿经济损失的诉讼请求合法，应予以支持。

关于赔偿金额，施军达和顶端公司在诉讼中选择法定赔偿，一审法院鉴于涉案专利的技术含量不是很高，结合大中公司侵权行为的性质和情节，以及施军达和顶端公司为制止侵权所支付的合理费用，确定本案赔偿金额为25000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日修订）第十一条第二款、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，一审法院于2010年6月21日判决：一、大中公司立即停止侵犯施军达、顶端公司的ZL20063011××××.0号“电动冰淇淋机（3）”外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售被控侵权产品中桶身较高的一款产品，销毁该款产品的模具，库存产品与半成品；

二、大中公司赔偿施军达、顶端公司经济损失25000元（包括为制止侵权所支付的合理费用），限于判决生效后七日内履行完毕；

三、驳回施军达、顶端公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由施军达和顶端公司负担725元，大中公司负担1575元。

宣判后，大中公司不服，向本院提起上诉。

大中公司上诉称：1.原判对其在一审中提交的证据6、7、8、9，即美国专利数据库的两份冰淇淋机专利公告、（2010）慈证民字第283号公证书、（2010）慈证民字第324号公证书以及通过Google搜索的网页截屏打印件的认定错误，上述证据拟证明被控侵权产品属现有设计，与本案存在关联，应予认定。

2.被控侵权产品与涉案专利不相近似。

首先，冰淇淋机桶身的形状及其电动部件的组合系该类产品的惯常设计，原判将其作为设计要点有误，说明一审法院在比对时未从该领域一般消费者的角度来判断近似与否。

其次，被控侵权产品与涉案专利存在以下几点区别：一是被控侵权产品的木桶上有提手，而涉案专利则没有；

二是被控侵权产品电动部件顶部图案以及木桶上部两侧安装电动部件处的金属扣片与涉案专利不同；

三是被控侵权产品在使用状态下，其电动部件可以更换为手动部件，而涉案专利不能。

3.其在一审中提交的证据8能够证明被控侵权产品属现有设计。

综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回施军达和顶端公司的诉讼请求。

施军达和顶端公司答辩称：1.被控侵权产品与涉案专利相比，虽然在个别部位上作了简单变化，增加了部件、装饰和图案处理，但这些细微变化不足以对消费者的视觉感受产生显著影响，两者从整体上看完全相同，故一审法院的侵权认定正确；

2.大中公司提供的证据不足以证明被控侵权产品属于现有设计。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对原判认定的事实予以确认。

根据大中公司的上诉请求、理由及施军达和顶端公司的答辩意见，本院认为本案的争议焦点为大中公司生产、销售桶身较高的被控侵权产品的行为是否侵犯了施军达和顶端公司的涉案外观设计专利权，具体分析认定如下：一、桶身较高的被控侵权设计是否落入涉案专利权保护范围如果被控侵权设计与外观设计专利产品种类相同或者相近，且所采用的外观设计相同或者近似，前者即落入后者的保护范围。

本案中，各方当事人对被控侵权设计与涉案外观设计专利产品种类相同并无异议，因此，承办人着重对两者的外观设计是否相同或近似进行比对，即从一般消费者的视角进行整体观察、综合判断。

从涉案专利的外观设计图片来看，该产品外观由桶身和电动部件两部分组成，桶身和电动部件的形状和图案既是产品正常使用时容易被直接观察到的部位，也是其设计要点。

将被控侵权产品与涉案专利产品图片相比，两者在整体视觉效果上基本相同：桶身和电动部件的形状相同；

桶身表面均有三道箍圈，其中一条接近桶底，另两条将桶身分为高度基本相同的三等分。

虽然大中公司上诉认为被控侵权产品与涉案专利存在三点差异，即前者另设有提手，电动部件顶部图案及其安装处的金属扣片也与后者不同，此外，电动部件还可以更换为手动部件。

但承办人认为，被控侵权产品上的提手为一根弧形金属条，其中部串有用以减轻压强的圆柱形手握部件，属于惯常的提手设计，并未对产品的整体外观产生显著影响；

电动部件顶部图案及其安装处的金属扣片在整体外观中所占比例很小，属于局部的细微差异，亦不足以影响整体外观；

至于部件的更换问题，由于装有电动部件的冰淇淋机才是本案的被控侵权产品，故即使该电动部件能够更换也不影响本案的比对对象。

综上，大中公司的此节上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

二、桶身较高的被控侵权设计是否属于现有设计大中公司在一审中提交的证据6、7、8、9拟证明被控侵权产品属于现有设计，但上述证据中的图片与涉案被控侵权设计存在较为显著的差异，尤其是涉案被控侵权产品的电动部分与证据中的图片均存在明确区别，但却与涉案专利完全相同，故上述证据不能证明大中公司的待证事实，一审法院对其未予认定并无不妥。

对大中公司的此节上诉理由不予支持。

综上，本院认为，大中公司未经授权，制造、销售桶身较高的被控侵权产品的行为侵犯了施军达和顶端公司的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。

原判认定事实清楚，适用法律正确，但是未援引《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条，应予补正。

依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判第一、二、三项。

如果未按原判第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费425元，由大中公司负担。

本判决为终审判决。