重庆市高级人民法院民事判决书 （2021）渝民终336号 上诉人（原审被告）：大渡口区沅沅文具店，经营场所重庆市大渡口区。

经营者：马春燕，女，1983年3月5日出生，住重庆市永川区。

被上诉人（原审原告）：上海英雄（集团）有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：李立力，董事长。

委托诉讼代理人：邓晓娟，重庆万同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张茜，重庆万同律师事务所律师。

原审被告：重庆市大渡口区朵之力文具店，经营场所重庆市大渡口区。

经营者：吴疆，男，1975年3月21日出生，住重庆市大渡口区。

大渡口区沅沅文具店（以下简称沅沅文具）因与被上诉人上海英雄（集团）有限公司（以下简称英雄公司）、原审被告重庆市大渡口区朵之力文具店（以下简称朵之力文具）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初2907号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，对上诉人沅沅文具的经营者马春燕、被上诉人英雄公司的委托诉讼代理人邓晓娟进行了询问，原审被告朵之力文具经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

沅沅文具向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；

2.一、二审诉讼费用由英雄公司承担；

3.英雄公司赔偿沅沅文具为本案支付的误工费5000元。

事实和理由：1.一审法院认可沅沅文具在英雄公司购进英雄钢笔的合法来源，沅沅文具的钢笔本就是从英雄公司处购买，但却被判侵权。

根据法律规定，商品有合法来源的，不承担赔偿责任。

50元的销售商品收款记录，收据日期是2019年11月1日，而日期和公证处进行公证的2019年11月11日并无关联。

2.一审庭审结束后，沅沅文具获得了新的监控路线视频，在2019年11月11日这一天新增加英雄钢笔案的被告有6家，浮出水面的被告共有23家，英雄公司反馈的是还有十几家没有成为被告，什么原因无从得知。

3.从时间、行程以及公证书的描述显示，公证是在极其仓促、极不严谨的情况下进行的，之后公证人员才带着所有物品回到公证处进行打包封存。

4.每份公证书上都有“将所购……及所取得的……现场交与公证人员临时保管”。

沅沅文具为第14家（公证号为17371号），监控视频获得者为第19家（公证号为17378号），公证号为17378号的监控视频显示，在经历了前面18家之后，物品依然在××江手里提着，并没有前面公证书所称的是现场交给公证人员临时保管。

视频显示公证人员在购物过程中自顾自玩耍聊天，没有起到监督的作用。

监控视频的最后一个动作再次证实男子将物品放入其所提的口袋内，并没有交给公证人员，4分钟之后才完成了的物品购买过程（公证号为17379号），且描述相同。

视频显示两名女子体型很胖，与本案公证员刘××明显不符，刘××很瘦。

综上，公证处弄混了这几十家商户的物品并有调包的时间和空间，公证不严谨、不客观、不公平。

5.根据公证书描述，公证前对代理人的手机进行了清洁性检查，直到下午18:01分，对最后一家商户进行取证前依然进行了清洁性检查。

但检查仅仅局限于手机，并未对随身物品进行检查，监控录像显示男子手里提了一大包，在第19家商户（公证号为17378号）出来后，往里面放东西。

英雄公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。

英雄公司在公证取证时有两名公证人员陪同，对购买过程进行了见证，而公证书对购买过程进行了客观记载，所以公证书合法，不存在沅沅文具陈述的情况。

同时，沅沅文具在一审中并未举示相关证据证明其具有合法来源，所以沅沅文具应承担相应的侵权责任。

朵之力文具未答辩。

英雄公司向一审法院起诉请求：1.沅沅文具、朵之力文具立即停止销售侵犯英雄公司第100225号“”、第248270号“”、第568960号“”注册商标专用权的商品，销毁库存侵权商品；

2.沅沅文具、朵之力文具赔偿英雄公司经济损失及维权合理费用共计30000元；

3.本案诉讼费用由沅沅文具、朵之力文具承担。

一审法院认定事实：英雄金笔厂经核准注册了第248270号“”商标，核定使用商品为第60类（后转为第16类）：自来水笔、绘图笔、针管微孔墨水笔；

2007年5月24日经核准变更注册人为英雄公司，经核准续展注册有效期限至2026年4月14日。

英雄金笔厂经核准注册了第100225号“”商标，核定使用商品为第60类（后转为第16类）：金笔、铱金笔、绘图笔；

2007年5月24日经核准变更注册人为英雄公司，经核准续展注册有效期限至2023年2月28日。

英雄金笔厂经核准注册了第568960号“”商标，核定使用商品为第16类：自来水笔、圆珠笔、宝珠笔、活动铅笔、绘图笔、微孔笔、计算机笔、台笔；

2007年5月24日经核准变更注册人为英雄公司，经核准续展注册有效期限至2021年10月19日。

1995年4月26日，原国家工商行政管理总局商标局作出《关于认定“英雄 HERO ”商标为驰名商标的通知》【商标（1995）18号】，认定上海英雄股份有限公司使用在自来水笔商品上的“英雄 HERO ”商标为驰名商标。

英雄公司生产的英雄牌自来水笔在2007年被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌商品”，第248270号“”、第100225号“”、第568960号“”注册商标在2017年1月被原上海市工商行政管理局认定为“上海市著名商标”。

2019年12月17日，重庆市中信公证处出具的（2019）渝中信证字第17377号《公证书》记载：2019年11月11日下午，公证员、公证人员与申请人的代理人一起来到重庆市一家门头标示有“晨光文具 朵之力育才小学店NO.16166”的店铺，该店铺门前门牌显示为“钢花路18号附7号”，店内有《营业执照》名称显示为“大渡口区沅沅文具店”。

申请人的代理人通过微信支付的方式在该店铺内购买了“钢笔”1支，金额为50元，并取得收据一张。

申请人的代理人将所购的钢笔和名片现场交于公证人员临时保管。

在上述购物过程中，申请人的代理人使用自有的手机对相关购物场景进行了拍照。

回到公证处，公证员、公证人员会同申请人的代理人将上述购买取得的物品进行了封存并在封存袋上标注“20”，申请人的委托代理人在封存前对所购钢笔进行了鉴定，公证员对封存前后的情况进行拍照后，将上述封存好的物品交由申请人的代理人自行保管。

公证书附件包含照片打印件8张。

英雄公司为本次公证支付了公证费800元。

庭审中，公证实物经查验封存完好，拆封后发现英雄公司经公证购买的钢笔在笔夹下方使用了第100225号“”商标、第248270号“”商标、第568960号“”商标。

一审法院认为，英雄公司系涉案第100225号“”、第248270号“”、 第568960号“”商标的权利人，且上述商标在注册有效期内，故英雄公司对该商标享有的注册商标专用权应受法律保护。

英雄公司系涉案注册商标的专用权人，对其生产商品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案注册商标及许可使用情况也最为熟悉。

现英雄公司经鉴定和现场辨认后均确定公证购买钢笔为假冒涉案注册商标的商品，在无反证的情况下，可以认定公证购买的钢笔非英雄公司生产。

英雄公司通过公证取证的方式在沅沅文具经营场所购买了被控侵权商品，沅沅文具虽否认销售的事实，但并无相反证据对公证书证明的内容予以否定，一审法院对其抗辩理由不予支持。

同时，仅以销售单上加盖了朵之力文具的印章，还不足以证明被控侵权商品系朵之力文具销售或其与沅沅文具共同销售，对英雄公司要求朵之力文具承担共同侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

沅沅文具销售的被控侵权商品与英雄公司涉案注册商标属同一类别商品，应认定沅沅文具的行为侵犯了英雄公司涉案注册商标专用权。

因此，沅沅文具依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于英雄公司主张判令销毁库存侵权商品的请求，因英雄公司未举证证明沅沅文具存在其他被控侵权商品的库存情况，一审法院对该项诉讼请求不予支持。

关于本案赔偿数额，因英雄公司未举证证明沅沅文具的侵权获利，也未举证证明因沅沅文具的侵权行为给其造成的损失，有关许可使用费也不明确。

一审法院综合考虑沅沅文具的经营规模、侵权行为的性质、被控侵权商品的价值，涉案注册商标的知名度、声誉，以及英雄公司为维权所支付的公证费、律师费等费用的合理性因素，酌定沅沅文具赔偿英雄公司经济损失及合理开支共计3000元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第一项和第八项、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、沅沅文具于本判决生效之日起立即停止销售侵犯英雄公司第100225号“”、第248270号“”、第568960号“”注册商标专用权的商品；

二、沅沅文具于本判决生效之日起十日内赔偿英雄公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3000元；

三、驳回英雄公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由沅沅文具负担500元，由英雄公司负担50元。

本院二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，沅沅文具对本案的公证人员和公证取证程序均提出异议。

本院认为，英雄公司和公证人员在公证购买被控侵权商品时，微信支付的账单显示付款时间是2019年11月11日，而收据上书写的时间是2019年11月1日，但收据上的时间是马春燕自行书写，且公证书已载明收据是在购买被控侵权商品时开具的，因此沅沅文具以收据上的时间与公证取证的时间不同为理由来证明公证程序违法，没有证据支持，本院不予采纳。

同时，沅沅文具也未对其所称的公证程序其他违法之处提交相关证据予以证明，本院也不予采纳。

沅沅文具销售的被控侵权商品与英雄公司涉案注册商标属同一类别商品，沅沅文具的销售行为侵犯了英雄公司涉案注册商标专用权，沅沅文具应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于英雄公司未举证证明沅沅文具的侵权获利，或者因沅沅文具的侵权行为给其造成的损失，相关的商标许可使用费也不明确，故一审法院适用法定赔偿，综合考虑各种因素后，酌情确定沅沅文具赔偿英雄公司经济损失及合理开支共计3000元并无不当，本院予以确认。

关于沅沅文具在二审中提出英雄公司赔偿其为本案支付的误工费5000元的上诉请求，由于该上诉请求已超出本案一审诉讼请求的范围，且沅沅文具在一审中并未就此提起反诉，故本院在二审中不予审查。

综上，沅沅文具的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由大渡口区沅沅文具店负担。

本判决为终审判决。