辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4462号上诉人（原审原告）：山东泰山开口笑水饺有限公司，住所地山东省泰安市肥城市新城办事处长山街。

法定代表人：尹涛，该公司董事。

委托诉讼代理人：杨现伟，山东千慧律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子大道店，经营场所大连市沙河口区西安路。

个体工商户经营者：王慧洁，女，1973年5月3日出生，汉族，住黑龙江省密山市。

委托诉讼代理人：艾诗博，辽宁智爵律师事务所律师。

上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司（以下简称“开口笑公司”）与上诉人沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子大道店（以下简称“海鲜饺子大道店”）侵害商标权纠纷一案，因均不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5386号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月27日作出（2020）辽02民终6097号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。

大连市西岗区人民法院另行组成合议庭并于2021年3月24日作出（2021）辽0203民初437号民事判决。

开口笑公司、海鲜饺子大道店仍不服，再次向本院提起上诉。

本院于2021年5月18日立案，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

开口笑公司上诉请求：1.纠正一审法院关于“王慧洁开口笑”的使用方式不侵犯第16241957号注册商标专用权的认定；

2.撤销一审判决第二项，依法改判海鲜饺子大道店赔偿开口笑公司经济损失及合理开支共计人民币6万元，诉讼费由被上诉人承担。

具体事实与理由：1.“王慧洁开口笑”在店招使用时，六个字的字体不一致，其中“王慧洁”与“开口笑”颜色明显不同。

属于“开口笑”三个字的突出使用。

国家知识产权局已经宣告“王慧洁开口笑”商标无效，并表明“王慧洁开口笑”完整包含“开口笑”商标，构成近似。

所以，应确认海鲜饺子大道店对“王慧洁开口笑”的使用，侵犯了第16241957号注册商标专用权。

2.被上诉人属于恶意侵犯商标专用权的情形，确定赔偿数额时应按照一倍以上五倍以下认定。

海鲜饺子大道店实际经营者王慧洁是开口笑公司原先的加盟商，经营十几家餐饮店，侵权使用范围广且情节恶劣。

故请求改判赔偿经济损失及合理开支共计人民币6万元。

海鲜饺子大道店答辩称，不同意开口笑公司的上诉请求。

具体理由如下：案涉店铺店招使用了“王慧洁开口笑”店铺名称，截止到本案庭审时“王慧洁开口笑”商标仍处于有效状态。

因此是本案经营者对“王慧洁开口笑”注册商标的合理使用不构成侵权。

一审判决所阐述的“开口笑出品”字样，并未在店铺招牌上使用，且悬挂该字样的场地并未投入经营使用。

因没有作为商标进行使用，对本案开口笑公司被引证的商标不构成侵权。

另外，“王慧洁开口笑”这一名称是以王慧洁个人姓名起始，配以“开口笑”这一表情称谓，反映的含义是王慧洁个人的表情状态，与本案开口笑公司单纯“开口笑”词汇的内涵具有明显的区分，即便“王慧洁开口笑”不作为商标，该店铺名称也不会与本案上诉人的商标产生任何混淆。

消费者是基于对王慧洁个人品牌号召力的认同进行消费行为，因此也同样对上诉人的商标不构成侵权。

本案海鲜饺子大道店对开口笑公司不应承担任何的赔偿责任。

同时，海鲜饺子大道店上诉请求，驳回开口笑公司的全部诉讼请求。

具体理由如下：1.一审法院没有认定海鲜饺子店在先使用“开口笑”的事实。

案涉字号只是开口笑公司起诉与“开口笑”有关的十件系列案件之一，十件系列案件中王慧洁均为实际经营者。

王慧洁最早作为个体工商户经营以水饺为主的餐饮服务时间是2012年11月16日，当时字号为大连市沙河口区开口笑海鲜饺子店，2017年12月更名为沙河口捏上开口水饺连锁店，2019年更名为沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子店。

王慧洁陆续成立的包括本案在内的店铺系一脉相承。

因此，在开口笑公司申请案涉引证商标注册前，王慧洁就将“开口笑”用于餐饮服务上，构成在先使用。

案涉店铺成立于2017年6月5日，当时的字号为沙河口区西安路捏上开口水饺店，2019年3月22日变更为现字号，属于王慧洁经营水饺餐饮服务一脉相承的在先使用范畴。

2.开口笑公司的注册商标中的关键字“开口”体现的是水饺的一种形态特点，按照《中华人民共和国商标法》第五十九条之规定，无权禁止他人正当使用。

海鲜饺子大道店在店铺外观不重要的位置上使用了“开口笑出品”字样，并不能使公众将餐饮服务与开口笑公司进行混淆，亦不构成侵犯商标权的行为。

3.一审法院只认定店铺外观不重要位置使用了“开口笑出品”字样构成侵犯商标权，进而判令赔偿20000元，有失公允，没有考虑到统一裁判尺度和个案具体事实。

开口笑公司向一审法院起诉请求：1.海鲜饺子大道店立即停止侵犯原告第16241957号“开口笑”注册商标专用权的行为，即立即停止在餐馆招牌、产品外包装、店内装修装潢、线上线下广告宣传中使用与原告“开口笑”商标相同或近似的商标标识，移除其使用的被控侵权标识并销毁载有被控侵权标识的所有广告宣传资料及网页信息等；

2.海鲜饺子大道店立即停止不正当竞争行为，包括立即停止引人误认为侵权产品或服务来源于开口笑公司，或其餐馆与开口笑公司存在特定联系的混淆行为；

3.海鲜饺子大道店在《辽宁晚报》、《大连日报》、《半岛晨报》(大连)正文版面的显著位置，就其侵害开口笑公司商标权及不正当竞争行为连续30日发表公开声明、消除影响；

4.海鲜饺子大道店向开口笑公司赔偿经济损失及诉讼合理开支共计人民币16万元，其中经济损失15万元，诉讼合理支出1万元。

一审法院查明事实：开口笑公司成立于1998年1月16日，经营范围为水饺品种研发及相关技术咨询、技术转让、技术推广。

开口笑公司于2015年1月27日申请注册第16241957号“开口笑”文字及图形商标，于2017年2月7日核准注册，有效期至2027年2月6日，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、饭店等。

海鲜饺子大道店成立于2017年6月5日，经营者王慧洁，原名称为沙河口区西安路捏上开口水饺店，2019年3月22日变更为现名称，经营场所位于大连市沙河口区，经营范围为餐饮服务。

王慧洁于2014年4月14日注册了第11727719号“KKX”商标，核定使用服务类别为第43类，核定服务项目包括餐厅、饭店等，有效期至2024年4月13日；

于2019年5月28日注册了第33785782号“王慧洁开口笑”商标，核定使用服务类别为第43类，核定使用项目包括饭店、餐馆等，有效期至2029年5月27日。

2019年10月8日，开口笑公司向国家知识产权局申请对第33785782号“王慧洁开口笑”商标提出无效宣告请求。

该局经审理于2020年8月28日做出《关于第33785782号“王慧洁开口笑”商标无效宣告请求裁定书》，裁定如下：第33785782号“王慧洁开口笑”商标在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

流动饮食供应；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。

王慧洁不服该裁定已向北京知识产权法院起诉，案件正在审理中。

2019年7月1日，山东千慧律师事务所委托的代理人杨现伟向山东省济南市高新公证处申请证据保全。

同月3日，公证人员与委托代理人杨现伟来到大连市一处标有“中央大道”标牌字样的建筑物，公证人员对该建筑物的标牌、周围现状以及路牌、门牌等进行拍照，进入该建筑物，随后，来到该建筑物内三楼标有“王慧洁开口笑海鲜水饺”字样的店铺处，公证人员对店铺标牌以及门前现状等进行拍照，杨现伟以普通消费者的身份在该店铺进行了消费，公证人员对店铺内部现状进行拍照，现场取得店铺菜单一张以及打印时间为“2019年7月3日”的“开口笑中央大道店结账清单”一张。

山东省济南市高新公证处对上述证据保全过程出具了(2019)鲁济南高新证经字第1251号公证书。

公证书附件图片显示上述标有“王慧洁开口笑海鲜水饺”字样的店铺内悬挂的营业执照登记的名称是沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子大道店，在中央大道三楼店铺招牌上、店内菜单上使用了“王慧洁开口笑海鲜水饺”字样，在店铺外观标识上使用了“开口笑出品”字样。

另查，开口笑公司于2001年5月28日注册第1579192号注册商标，有效期至2011年5月27日，核定使用商品/服务类别为30类，核定使用商品/服务项目包括饺子等。

该商标注册有效期限届满后开口笑公司未进行续展。

2003年3月21日，开口笑公司与王慧洁签订《特许加盟合同》。

合同主要约定，“开口笑”是开口笑公司旗下经营特色餐饮的驰名商标，该商标已于2001年5月28日注册，注册号为1579192。

该驰名产品获国家两项专利，发明专利、实用新型专利，专利号：98122108.4、982443680.7；

王慧洁同意接受开口笑公司以特许经营方式授予“开口笑”品牌标识及专利技术等无形资产和专有的经营秘诀、商业秘密，并同意以加盟人的身份获得在辽宁省大连市中山区自行开店特许权；

在此地点内自行开设的加盟店以“开口笑”之品牌为悬挂招牌，遵从开口笑公司指导；

王慧洁必须向开口笑公司一次性支付特许加盟费及专利费45000元；

合约有效期为2003年5月1日起到2006年5月1日止，共计三年；

双方还约定了双方的权利义务等内容。

合同签订后，双方按约履行合同约定的权利义务。

又查，开口笑公司就本案支付律师费10000元，公证费1270元。

一审法院认为，注册商标的商标权人的合法权益应受法律保护。

开口笑公司系第16241957号注册商标专用权人，且上述注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一服务上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

将与他人注册商标相或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵犯注册商标专用权。

将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵犯注册商标专用权。

开口笑公司第16241957号注册商标核定使用的服务包括餐厅、饭店等，海鲜饺子大道店的经营范围为餐饮服务，二者构成类似服务。

海鲜饺子大道在其店铺外观标识上使用了“开口笑出品”字样，未使用显著标识加以区分，以相关公众的一般注意力判断，容易对其服务的来源产生混淆造成误认，故上述行为构成侵犯注册商标专用权。

关于开口笑公司主张海鲜饺子大道店在店铺招牌、菜单上使用的“王慧洁开口笑”侵犯商标专用权一节，海鲜饺子大道店在“开口笑”前增加了“王慧洁”字样，且“王慧洁开口笑”六个字大小、字体均一致，并未突出使用“开口笑”三字。

海鲜饺子大道店使用的商标与开口笑公司注册商标有显著区别，普通公众以一般注意力不会对商标造成混淆。

开口笑公司主张海鲜饺子大道店在上述位置使用的“王慧洁开口笑”字样，侵犯了其第16241957号注册商标专用权，无事实依据和法律依据，不予支持。

关于开口笑公司主张海鲜饺子大道店在微信公众号、饿了么、美团、大众点评等处使用“开口笑”商标等侵权行为一节，因开口笑公司提供的证据系打印件，海鲜饺子大道店对此予以否认，无法确认案涉证据的真实性；

开口笑公司提供的微信公众号的宣介文章，无法确认与海鲜饺子大道店的关联性。

故开口笑公司此项主张，证据不足，不予支持。

关于开口笑公司主张海鲜饺子大道店构成不正当竞争行为一节。

开口笑公司没有提供证据证明海鲜饺子大道店在企业宣传中使用“开口笑水饺是王慧洁独创”、“开口笑露馅水饺”创始于2003年、“生时开口笑，煮熟自然合”或与之近似的宣传语进行宣传，其主张海鲜饺子大道店停止使用上述宣传语进行宣传的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。

关于开口笑公司主张海鲜饺子大道店使用带有“开口笑”字样的字号构成不正当竞争一节。

一审法院认为，海鲜饺子大道店的企业字号为“王慧洁开口笑”，在“开口笑”前增加了“王慧洁”字样，并未突出使用“开口笑”三字，不会使相关公众产生误认，且开口笑公司没有提供证据证明其注册商标及企业名称(包括简称)具有较高知名度，没有提供证据证实海鲜饺子大道店使用与开口笑公司有一定影响的商品名称相同的标识或存在其他足以引人误认为是开口笑公司商品或与开口笑公司存在特定联系的混淆行为，故开口笑公司主张要求海鲜饺子大道店停止使用带有“开口笑”字样字号的诉讼请求，证据不足，不予支持。

侵犯他人商标专用权的，应当根据情况承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

本案中，开口笑公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，海鲜饺子大道店的侵权违法所得亦无法查清。

一审法院综合考虑注册商标的市场知名度、海鲜饺子大道店的经营规模、侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度以及开口笑公司为制止侵权所支出费用的必要性和合理性，开口笑公司因海鲜饺子大道店侵权行为所致经济损失及维权合理开支，一审法院酌定为20000元。

开口笑公司主张超出部分，不予支持。

关于开口笑公司要求海鲜饺子大道店消除影响的诉讼请求，因开口笑公司未提供证据证明因海鲜饺子大道店的侵权行为使开口笑公司的商誉受到损害，故对此诉请，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子大道店立即停止使用侵犯原告山东泰山开口笑水饺有限公司第16241957号注册商标专用权的标识；

二、被告沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子大道店于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东泰山开口笑水饺有限公司经济损失及维权合理开支共计20000元；

三、驳回原告山东泰山开口笑水饺有限公司其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3500元(原告已预交)，由原告山东泰山开口笑水饺有限公司负担3100元，被告沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子大道店负担400元。

本院二审期间，开口笑公司提交北京知识产权法院于2021年6月25日作出的（2020）京73行初13672号《行政判决书》，海鲜饺子大道店认可该法律文书的真实性，同时陈述其已就该判决提起上诉，该法律文书尚未生效。

二审期间，补充认定事实如下：（2020）京73行初13672号《行政判决书》主要载明：王慧洁不服国家知识产权局作出的商评字[2020]第0000225954号关于第33785782号“王慧洁开口笑”诉争商标无效宣告请求裁定书，引证商标为开口笑公司注册的第16241957号“開口笑”商标。

因诉争商标文字“王慧洁开口笑”完整包含引证商标的显著认读文字“開口笑”，两者在文字构成、呼叫上相近，已构成近似商标；

属于同一种或类似服务。

诉争商标在所涉服务上与引证商标已构成2013年《商标法》第三十条的近似商标，依法应当予以无效宣告。

故驳回王慧洁的诉讼请求。

王慧洁不服该行政判决，提起上诉。

经审查，一审法院所认定的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据二上诉人的上诉请求及事实和理由，本案的主要争议焦点是海鲜饺子大道店的使用“王慧洁开口笑”、“开口笑出品”等行为是否侵害了开口笑公司的案涉注册商标专用权，开口笑公司向所主张的侵权赔偿6万元请求权应否支持。

首先，海鲜饺子大道店使用“王慧洁开口笑”、“开口笑出品”等行为构成对案涉注册商标专用权的侵害行为开口笑公司第16241957号注册商标核定使用的服务包括餐厅、饭店等，海鲜饺子大道店的经营范围为餐饮服务，二者构成相同或类似服务。

海鲜饺子大道店在其店面招牌、菜单等上均使用了“王慧洁开口笑”文字，完整包含了案涉商标“開口笑”的主要文字识别部分。

案涉店招上虽增加了“王慧洁”字样，但“王慧洁”与“开口笑”使用了不同颜色的灯箱设计，形成了显著区分。

尤其在营业状态下，“开口笑”灯箱亮度明显高于“王慧洁”部分，构成突出使用，以相关公众的一般注意力判断，容易使相关公众对其服务来源产生混淆，造成误认。

海鲜饺子大道店店门侧面的大幅宣传广告标注“开口笑出品”字样。

该“开口笑”字样系单独使用，未进行区分性标注，且与“出品”相关联，明确指向产品来源，极易造成产品、服务来源的混淆，亦构成对开口笑公司商标权的侵犯。

海鲜饺子大道店关于“开口”系对饺子形状的描述、“开口笑”是对创始人王慧洁表情样态描述等理由，均不足以对抗“开口笑”与开口笑公司注册商标呼叫关系的排除。

案涉海鲜饺子大道店成立于2017年，系在开口笑公司案涉注册商标申请日之后登记成立。

其于2019年3月变更为现字号，字号中开始包含“开口笑”字样。

海鲜饺子大道店关于在先使用的抗辩，本院认为，商标在先使用抗辩主旨在于一方面依据诚实信用原则保护在先权利，另一方面又要避免在先权保护过度对商标注册制的冲击，以期达到权利和市场保护的平衡需求。

鉴于此，此处的“在先”条件，应指两个“在先”，即先于商标申请日前使用且先于商标权人使用。

于此同时，在先使用人的此种使用行为使商标已经具有一定影响，且应当处于善意。

结合一审法院已查明的事实，开口笑公司与海鲜饺子大道店经营者王慧洁均表明自己在案涉注册商标申请日之前有使用“开口笑”的行为，则应从衡平两方利益、稳定相关市场的角度分析，确定双方的最早使用时间，以确定谁更早使用“开口笑”字样在饺子餐饮服务领域。

据此，开口笑公司使用“开口笑”标识的时间明显早于海鲜饺子大道店的经营者王慧洁，并且在业内早已形成了一定的影响力。

而且，开口笑公司提交的其与王慧洁于2003年3月21日签订的《特许加盟合同》，证明王慧洁知晓“开口笑”系开口笑公司于2001年5月28日获准注册的注册商标。

尽管该商标于2011年因未经续展而失效，但王慧洁在双方此前存在业务往来的前提下，将该商标所保护的“开口笑”文字用于自身的商业经营，且属相同服务类别，难谓主观善意。

特别是王慧洁作为开口笑公司曾经的加盟商完全知晓“開口笑”及其与商品、服务的特定呼叫关系。

所以，海鲜饺子大道店对于“开口笑”文字的使用不构成前述法律规定的善意正当的在先使用情形。

海鲜饺子大道店与开口笑公司在饺子餐饮服务领域上共存，导致相关公众对服务来源产生混淆和误认的可能性较大。

因此，海鲜饺子大道店经营者的在先使用抗辩，不能成立。

海鲜饺子大道店仍应就侵害开口笑公司的案涉商标专用权行为，承担赔偿责任。

对于海鲜饺子大道店的上诉请求及事实理由，本院不予支持。

其次，开口笑公司主张依法改判6万元侵权赔偿的请求不予支持一审法院虽对“王慧洁开口笑”店招的使用行为未认定为侵害商标权，但对“开口笑出品”的使用构成侵害商标权予以认定，并结合注册商标的市场知名度、海鲜饺子大道店的经营规模、海鲜饺子大道店侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度以及开口笑公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，酌定经济损失及维权合理开支合计20000元。

本院认为，即使海鲜饺子大道店店招构成商标侵权，该店铺字号系于2019年3月变更投入使用，并不应追溯到店铺成立之初的2017年，故对于侵害情节等影响不存在显著影响。

二审中，开口笑公司亦未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，海鲜饺子大道店的侵权违法所得亦无法查清。

况且，开口笑公司将本案作为起诉同一经营者王慧洁的各门店的系列案件中一件，其维权的合理开支应少于单独维权案件的合理支出。

鉴于此，综合考虑前述因素，开口笑公司上诉主张改判海鲜饺子大道店侵权行为所致经济损失及维权合理开支60000元，证据及理由均不充分，本院不予支持。

综上，海鲜饺子大道店的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

开口笑公司的部分上诉请求，有事实依据，本院对一审法院部分认定意见已予以纠正；

但一审法院的裁判结果并无不当，本院予以维持。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元（上诉人开口笑公司已预交1300元，海鲜饺子大道店已预交300元），由上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司负担1300元，由上诉人沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子大道店负担300元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔耀天审判员　　张　燕审判员　　董英杰二〇二一年八月二日书记员　　张　丹附本案引用的法律条文《中华人民共和国商标法》第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。