重庆市高级人民法院民事判决书 （2021）渝民终298号 上诉人（原审被告）：重庆樟旗模具有限公司，住所地重庆市九龙坡区走马镇金马村六组。

法定代表人：魏明福，总经理。

委托诉讼代理人：罗盼晴，重庆辉腾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王四平，男，1973年2月4日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

    委托诉讼代理人：李发举，重庆千羽律师事务所律师。

上诉人重庆樟旗模具有限公司（以下简称樟旗模具公司）因与被上诉人王四平侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初2156号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人樟旗模具公司的委托诉讼代理人罗盼晴、被上诉人王四平的委托诉讼代理人李发举到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

樟旗模具公司上诉请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初2156号民事判决第一、二项，并驳回王四平的全部诉讼请求；

2.由王四平承担本案一、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品设计与涉案外观专利设计在背面造型、侧面设计、底部设计上具有明显区别，足以在整体视觉效果上构成实质性差异，被诉侵权产品设计与涉案外观专利设计不相同也不近似，一审判决未对消费者进行界定，认定被诉侵权产品构成侵权错误；

2.涉案外观设计与王四平提供的检索报告中的对比设计1相比，其设计特征区别点在于主体形状存在差异，正面开口结构不同；

背面镂空结构不同；

下表面连接结构不同，但被诉侵权产品设计不含前述设计特征，因此，被诉侵权产品设计未落入涉案专利保护范围；

3.即使构成侵权，樟旗模具公司并未公开出售过被诉侵权产品，其公证过程类似“钓鱼执法”，一审判赔金额明显过高。

王四平辩称，1.樟旗模具公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

一审判决事实认定清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。

2.樟旗模具公司申请宣告涉案专利无效，没有事实和法律依据，且其在一审答辩期内未提出无效申请，此时提出，不影响本案诉讼进程。

3.涉案专利仍处于有效期内，未被宣告无效，依法应予以保护。

樟旗模具公司制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品与涉案专利构成实质性相似，被诉侵权产品已经落入涉案专利的保护范围，侵权事实成立。

王四平向一审法院起诉请求：1.樟旗模具公司立即停止侵害专利号为ZL201630414908.7，名称为 “绿化箱（垂直绿化墙－模块）”的外观设计专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；

2.樟旗模具公司赔偿王四平经济损失及维权支出共计8万元；

3.本案的诉讼费用由樟旗模具公司承担。

一审法院认定事实：王四平是名称为“绿化箱（垂直绿化墙－模块）”的外观设计专利的专利权人，专利号为ZL201630414908.7，申请日为2016年8月23日，授权公告日为2017年2月8日，目前处于有效状态。

涉案外观设计简要说明如下：1.该外观设计产品的用途：用于隔离绿化，道路绿色隔离，园林绿化工程，城市景观工程，建筑绿化，绿化墙。

2.该外观设计产品的设计要点：产品的形状。

3.最能表明该外观设计设计要点的图片或照片：设计2立体图（见附件1）。

4.指定基本设计：设计2。

该外观设计包括设计1、设计2、设计3，其区别主要在于带六边形开口的单元结构数量不同（见附件2）。

涉案专利的《外观设计检索报告》记载：被比外观设计新颖性和/或创造性的评述：涉案专利包含三项相似外观设计，指定设计2为基本设计。

设计2主体呈中空的立方体状，中部有竖挡板分割为左右两部分，前表面上边缘中部有矩形凹槽，前表面左右两侧各有一倾斜约45度的六边形开口，后表面相应位置各有一六边形镂空结构，靠近上边缘处另有若干矩形和圆形孔，左右两侧面下部各有一圆形镂空结构，底面有若干柱状连接结构。

检索结论：未检索到与被检索的外观设计相同，实质相同或者不具有明显区别的外观设计。

2020年1月21日，四川省成都市国力公证处出具（2020）川国公证字第10199号公证书，主要载明：申请人王四平的代理人郑颖于2019年11月18日提出公证申请，称其受权利人王四平的委托，向线上一家店铺购买了涉嫌侵犯权利人合法权利的产品，现线上所购的侵权产品已经快递到公证处，为固定证据，申请对已通过微信购买物品的记录、公证员收到快递及拆分过程和快递内容办理保全证据公证。

一、公证员于2019年11月18日上午10:58收到自称快递员的电话称有快递到，公证员及工作人员李杨来到嘉好大厦楼下（成都东华正街），一辆车牌号为鲁B07FV1的厢式货车上一年轻男士向公证人员确认了信息后，从该车上搬下约1米高的纸箱交由公证员签收，纸箱上有“八方蜂巢式种植盒”字样，纸箱上的快递单据上有“速尔快递”、“SUR400019030776”字样，随后公证人员将上述纸箱搬至公证处办公室存放。

二、2019年11月20日，郑颖在公证处办公室向公证员核实了快递单据后，当场拆开该快递纸箱，然后将该快递内物品现场组装后选择了2组（排）另行装入纸袋封存，张贴公证处封条两张，贴封后的物品交由郑颖保管。

公证员对上述纸箱拆封前、拆封后的外观及箱内物品及随箱收据（编号：0002327，收据上有“重庆樟旗模具有限公司财务专用章”字样）进行了拍照，取得照片35张。

三、随后，在公证处办公室对公证员的电脑进行了清洁检查、杀毒，然后清理了浏览器使用痕迹和历史记录，确认电脑及网络使用正常，郑颖使用该电脑做了如下操作：双击电脑桌面上的“QQ浏览器”图标，打开QQ浏览器并进入百度首页，在搜索栏内输入“国家授时中心”，点击搜索，查看搜索结果页面。

在上述页面，百度搜索栏内输入“速尔快递”，点击百度一下，查看搜索结果，点击第1个搜索结果，标题“速尔快递－快递单号查询”进入到有“速尔快递”字样的网页页面，在页面中部右侧的“运单查询”栏内，输入单号“SUR400019030776”及验证码后，点击下面的“GO”，进入到有“速尔快递新快件追踪查询结果”字样的页面。

浏览该页面，查询运单跟踪记录信息。

上述操作查看到的页面均通过电脑键盘上的Printe Screen按键进行截屏保存。

四、上述操作结束后，郑颖将其自用的华为手机交由公证员，由公证员对郑颖携带的手机进行了检查，确认该手机及数据网络使用正常，然后对该手机相册图片进行了检查，核验了郑颖与该手机微信账号的实名信息的一致性（微信号zy964202328，昵称：Katy)，之后郑颖使用该手机做了如下操作：1.点击手机桌面微信图标，进入微信主界面，点击“我”，查看登录微信账号信息。

2.在该微信通讯录中查找到联系人“严正云13808393848”（微信号：wxid  vfi7j2c6wzu952），点击头像，查看该微信联系人账户信息，然后查看了与该联系人的聊天记录信息，并点击查看了该聊天信息内容的图片信息。

以上查看到的微信聊天记录信息界面，均通过该手机的截屏键对手机屏幕进行了截屏，截屏完毕后将上述截屏图片立即传输至公证处电脑上，共计图片21张。

公证员对上述情况分别制作了工作记录一份存于公证卷宗档案，并将上述拍照、截屏内容分别打印成图片作为公证书附件。

王四平为上述公证支付公证费700元。

通过公证书附件可知：1.郑颖（微信号zy964202328）和严正云（微信号：wxid  vfi7j2c6wzu952）的微信聊天记录：2019年11月15日下午，郑颖称在严正云朋友圈看到绿化墙的产品并向其咨询，严正云发送了涉案产品四孔以及两孔、单孔的实物产品照片（见附件3），郑颖对此款产品予以确认并购买了一平方。

严正云告知一平方米价格为165*1.1=181，含运费190元。

严正云还陈述，其是厂家，不是经销商；

向郑颖出示加盖有“重庆樟旗模具有限公司”印章及其财务专用章、发票专用章和魏明福印章的“重庆樟旗模具有限公司”开票信息材料照片；

并称现在库房存货已经发完，生产任务有点紧张，大约下周三左右发货。

郑颖微信转账给严正云190元。

2019年11月16日，严正云向郑颖发送了收据照片和快递实物纸箱、快递单照片。

2.公证实物外包装上印刷有“产品名称：八方蜂巢式种植盒，产品数量：四孔16件、两孔32件、单孔64件”，并对四孔进行了勾选。

3.2019年11月16日开具的收据一张，载明“交款单位：成都今世钟情婚姻服务有限公司，收款事由：种植盒货款，人民币190元，收款方式：现金”。

该收据加盖有“重庆樟旗模具有限公司”财务专用章。

经一审当庭拆封公证实物（见附件4），公证实物包括四孔种植盒和可拆装的柱体滤网。

经当庭比对，涉案被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为主体呈中空的立方体状，相邻开口中部有竖挡板分割为左右两部分，左右相邻两开口前表面上边缘中部有矩形凹槽，前表面有一倾斜约45度的多边形开口，后表面靠近上边缘处若干矩形和圆形孔，底面有若干柱状连接结构。

两者不同之处主要在于前表面开口形状不同，涉案被诉侵权产品为八边形，涉案外观设计专利为六边形；

每个开口对应的后表面不同，涉案被诉侵权产品后表面上方有一八边形小镂空结构，中部左右两边有若干小长方形镂空结构，涉案外观设计专利后表面与前表面开口相应位置有一六边形镂空结构；

涉案外观设计专利左右两侧面下部各有一圆形镂空结构，而被诉侵权产品无此结构；

被诉侵权产品每个开口底面有两个圆形孔柱，涉案外观设计专利每个开口底面有一个圆形孔柱。

王四平认为被诉侵权产品侵犯了涉案外观设计的三个设计，认为被诉侵权产品后表面镂空设计、底面圆形孔柱设计等均为功能性设计，正常使用时不易被一般消费者关注，被诉侵权产品与涉案专利无实质性区别，被诉侵权设计已经落入涉案专利保护范围。

樟旗模具公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计1、设计2完全不同，不构成近似，与设计3相比也不构成近似；

而且樟旗模具公司也没有生产、销售其他产品，例如两孔、单孔。

同时，樟旗模具公司提出现有设计抗辩，认为被诉侵权产品与第CN201430520733.9号蓄水套盆、第CN200830007550.1号直立植物架、第CN201330520334.8号壁挂式长效植物种植模块、第CN201530309974.3号绿化容器、第CN201230314903.9号生态护坡预制混凝土构件（绿草式）等外观设计专利实质性相同，被诉侵权产品为现有技术，不构成侵权。

王四平认为樟旗模具公司所述的现有设计均与王四平涉案外观设计不同，而后四项外观设计专利系王四平涉案专利《外观设计检索报告》中的对比设计，已被认定为不相似。

一审法院认为，本案是外观设计专利权纠纷，王四平系涉案“绿化箱（垂直绿化墙－模块）”外观设计专利权人，其依法享有的外观设计专利权在专利有效期内应受法律保护。

本案的争议焦点在于涉案侵权产品是否落入涉案外观设计专利保护范围、樟旗模具公司现有设计抗辩是否成立以及侵权责任的承担问题。

一、樟旗模具公司涉案侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

涉案侵权产品与涉案外观设计专利设计均为绿化用容器，属于相同种类产品。

涉案侵权产品在整体外形以及各部分结构的具体设计如正面开口为多边形、相邻开口前表面上边缘中部的矩形凹槽，后表面的若干矩形和圆形孔，底面有若干柱状连接结构等都构成近似，上述部位为主要容易觉察且设计空间较大的部分，而开口的多边形边数、后表面和左右两侧面下部的镂空结构等差异不会对产品外观设计的整体视觉效果产生实质影响。

综合评估两者的相同点和区别点对整体视觉效果的影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。

而根据涉案公证书可知，樟旗模具公司通过微信向王四平展示了涉案侵权产品图片能够反映出被诉侵权产品的具体形状和结构，其行为实质属于许诺销售行为。

故一审法院认定樟旗模具公司制造、许诺销售、销售的涉案产品侵犯了王四平所享有的涉案外观设计专利权。

二、樟旗模具公司提出的现有设计抗辩能否成立的问题。

一审法院认为，樟旗模具公司举示的现有专利第CN201430520733.9号蓄水套盆与被诉侵权设计在正面开口形状、相邻开口中部的竖挡板设计等存在显著区别，二者在整体视觉效果上具有实质性差异，被诉侵权设计与现有设计不相同也不近似，樟旗模具公司的现有设计抗辩不成立。

三、樟旗模具公司应承担的法律责任。

樟旗模具公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为已构成对涉案专利的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的确定。

因王四平没有举示证据证明其因侵权行为受到的实际损失或者侵权人获利情况，考虑涉案专利类别、专利的创造性程度、涉案产品价值、樟旗模具公司侵权行为情节、王四平为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，一审法院酌情确定樟旗模具公司赔偿王四平经济损失及维权合理费用共计4万元。

关于王四平销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具的诉请,樟旗模具公司作为一家模具公司，以经营目的生产制造销售涉案侵权产品，且微信中亦表示库房存货已经发完，生产任务有点紧张，故樟旗模具公司应承担销毁库存侵权产品的责任。

而对于销毁生产侵权产品的专用设备、模具，因王四平未举示相关证据证明涉案侵权产品系专用设备、模具生产制造，故对此诉讼请求不予支持。

综上，王四平的诉讼请求部分成立。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件法律应用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、樟旗模具公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯王四平专利号为ZL201630414908.7外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、樟旗模具公司于本判决生效之日起十日内赔偿王四平经济损失及维权合理费用共计4万元；

三、驳回王四平的其他诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由王四平负担360元，樟旗模具公司负担1440元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：樟旗模具公司提交了两组证据：第一组证据为专利无效宣告请求书附件1-5、2016205674960号、2015210494173号、2015205117153号专利授权文本，拟证明涉案专利的设计特征是现有设计或功能性设计，对整体视觉效果影响较小。

第二组证据为专利无效宣告请求书附件6，拟证明被诉侵权产品属于现有设计。

本院认为，专利无效宣告请求书附件1/2/3、2016205674960号、2015210494173号、2015205117153号专利授权文本中所载专利的图示设计特征与涉案外观设计专利的设计特征整体视觉效果差异明显，而专利无效宣告请求书附件4/5为实用新型专利授权文本及无效宣告请求审查决定书，其中对于六边形花盆的评述系针对实用新型专利的新颖性及创造性，前述证据均不能证明涉案外观设计专利的设计特征为对整体视觉效果影响较小的现有设计或功能性设计，不能达到其证明目的，本院对第一组证据不予采信；

而专利无效宣告请求书附件6中“绿化容器”图示设计正面为圆形开口，被诉侵权产品为多边形开口，两者整体视觉效果差异明显，不能证明被诉侵权产品属于现有设计，本院对第二组证据不予采信。

当事人对一审查明事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、本案应否中止审理；

二、被诉侵权产品设计是否落入涉案专利保护范围，樟旗模具公司的现有技术抗辩是否成立；

三、樟旗模具公司应否承担侵权责任，一审判赔金额是否恰当。

一、本案应否中止审理。

二审中，樟旗模具公司对涉案专利提出无效宣告请求，认为本案应当中止审理。

按照《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第四条第二款规定：“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。

”第六条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”。

本案中，樟旗模具公司并未在一审答辩期内提出无效宣告请求，且王四平一审中提交了涉案专利的《外观设计检索报告》，未检索到与被检索的外观设计相同，实质相同或者不具有明显区别的外观设计。

故本院认为，本案不属于有必要中止诉讼的情形，本案不应中止审理。

二、被诉侵权产品设计是否落入涉案专利保护范围，樟旗模具公司的现有技术抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本院认为，涉案外观设计专利的授权文本记载该外观设计产品的设计要点为产品的形状，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片：设计2立体图（附件1），而该外观设计包括的设计1、设计3与设计2的区别主要在于单元结构数量不同，因此，涉案外观设计专利权的保护范围应以设计2立体图（附件1）为准，即正面的多边形开口、相邻开口前表面上边缘中部的矩形凹槽，后表面的若干矩形和圆形孔，底面有若干柱状连接结构等。

被诉侵权产品虽然与涉案外观专利设计在开口的多边形边数、后表面和左右两侧面下部的镂空结构以及开口地面圆形孔柱数量存在不同，但因被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为用于绿化用容器，购买使用该容器的一般消费者，不论是绿化设计、施工或家用者，其直接观察的部位必然是正面立体部位，而非背面、侧面或底部，被诉侵权产品的正面视觉效果与涉案外观专利设计并无实质性差异，故被诉侵权产品与涉案外观专利设计的其余不同之处，并不足以对整体视觉效果产生实质性影响，两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计的保护范围。

对于樟旗模具公司提出正面开口的多边形为功能性设计的抗辩，本院认为，即使多边形设计存在功能性的考量，但从双方提交的证据可以看出，该形状并非绿化容器正面设计的唯一选择，也非功能性设计必须的形状，属于设计空间较大的部分，对整体视觉差异影响较大。

故樟旗模具公司认为该设计特征属于功能性设计，对整体视觉差异影响较小的抗辩不能成立。

三、樟旗模具公司应否承担侵权责任，一审判赔金额是否恰当。

樟旗模具公司主动发送了涉案产品四孔以及两孔、单孔的实物产品照片，称“现在库房存货已经发完，生产任务有点紧张”，并收取货款，交付四孔产品，樟旗模具公司的前述行为足以认定其具有制造、许诺销售、销售的行为。

因此，一审法院认定樟旗模具公司制造、许诺销售、销售的涉案产品侵犯王四平享有的涉案外观设计专利权正确。

樟旗模具公司提出未发售被诉侵权产品、“钓鱼执法”等上诉理由不能成立，樟旗模具公司应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿损失等民事责任。

因权利人及侵权人均未提交证据证明实际损失或侵权获利、可供参考的许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利类别、专利的创造性程度、涉案产品价值、樟旗模具公司侵权行为情节、王四平为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定樟旗模具公司赔偿王四平经济损失及维权合理费用共计4万元并无不当。

综上所述，樟旗模具公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由重庆樟旗模具有限公司负担。

本判决为终审判决。