河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终310号上诉人（一审被告）：郑州鑫雅阁建筑装饰材料有限公司，住所在地河南省郑州市郑东新区黄河东路五州玻璃一条街1层B区41号。
法定代表人：王钊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄靖，河南律旗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑旭春，河南律旗律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：乐清市馨伊诺餐饮服务有限公司，住所在地浙江省温州市乐清市虹桥镇建化巷1幢18号。
法定代表人：朱志跃，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：邵玉香，上海德禾翰通（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王枫，上海德禾翰通（郑州）律师事务所律师。
上诉人郑州鑫雅阁建筑装饰材料有限公司（以下简称鑫雅阁公司）因与被上诉人乐清市馨伊诺餐饮服务有限公司（以下简称馨伊诺公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫01知民初335号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
上诉人鑫雅阁公司的委托诉讼代理人黄靖、郑旭春，被上诉人馨伊诺公司的委托诉讼代理人邵玉香，到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
鑫雅阁公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回馨伊诺公司的全部诉讼请求；
2.一、二审诉讼费均由馨伊诺公司承担。
事实和理由：1.一审判决认定事实错误。
鑫雅阁公司并未在百度推广中将“超凡鸡”设置为搜索关键词，未侵犯馨伊诺公司的商标权，一审法院认定鑫雅阁公司构成侵权错误。
2.馨伊诺公司向一审法院提交的联合信任时间戳证据中，搜索结果出现了“超凡鸡”与鑫雅阁公司没有任何关系。
馨伊诺公司取证操作如下:（1）清理浏览器缓存(包括cookie、搜索历史、网页浏览记录等);（2）第一次点击百度搜索输入“超凡鸡加盟”并未搜索到鑫雅阁公司投放的任何广告以及网页链接；
（3）第二次点击百度搜索输入“超凡鸡加盟”，网页中出现“超凡鸡加盟公司总部加盟首页”；
（4）点击“超凡鸡加盟公司总部加盟首页zj.xygjzzs.com”，进入鑫雅阁公司网站。
馨伊诺公司利用“时间戳”取证程序本身存在重大错误，从而导致搜索结果与本案核心事实不符。
为保证取证的客观性，应当在每一次百度关键词搜索前均进行清理浏览器缓存清理操作，否则百度搜索系统就会根据用户搜索关键字给与尽可能的相似匹配(而不是相同匹配)，但这种匹配是百度系统自行设置的，与鑫雅阁公司没有任何关系，也不能由此证明鑫雅阁公司使用了馨伊诺公司的商标。
馨伊诺公司在取证过程中仅在第一次搜索前清理缓存，而第二次搜索前并未清理缓存，由此才产生了百度自动进行相似匹配的结果。
如每次搜索前清理缓存，鑫雅阁公司的链接就不会被搜索到。
3.即使馨伊诺公司根据“超凡鸡”字样的链接进入鑫雅阁公司网站，鑫雅阁公司网站的内容也并无“超凡鸡”字样,并未侵犯馨伊诺公司的商标权。
馨伊诺公司辩称：1.一审审理过程中已核实了鑫雅阁公司的侵权行为。
鑫雅阁公司二审提交的时间戳证据系在一审判决后形成的，此时，鑫雅阁公司已经对侵权行为进行下线处理，即取消设置关键词的推广，并且删除断开了侵权网页链接，不能证明鑫雅阁公司未实施侵权行为。
鑫雅阁公司提交的时间戳证据不具有客观性，不属于新证据，无相应证明力，不能阻却其侵权行为的违法行为，更不是其推脱责任的理由。
2.馨伊诺公司的时间戳取证过程中已经进行了缓存清理，取证过程符合法律规定，证据合法有效。
鑫雅阁公司上诉称需要进行二次清除缓存没有事实和法律依据。
3.鑫雅阁公司以及其备案网站在百度推广中，以馨伊诺公司的商标作为搜索关键词，不仅侵犯了馨伊诺公司的商标权，亦构成不正当竞争，应承担侵权赔偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
馨伊诺公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫雅阁公司将涉案域名zj.xygjzzs.com涉及以馨伊诺公司专有的“超凡鸡”品牌商标非法设置为关键词、标题的网络推广内容做下线处理并断开网站链接；
2.在《中国经营报》上对其涉案恶意侵权行为发布公开声明以消除影响，且该内容须经法院审核；
3.赔偿馨伊诺公司经济损失6万元；
4.支付馨伊诺公司合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等共计2万元；
5.承担本案的诉讼等费用。
一审法院认定事实：一、馨伊诺公司的商标情况2016年11月14日，朱志跃经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第18040468号“超凡鸡”文字商标，有效期至2026年11月13日，核定使用商品为第30类：咖啡；
茶饮料；
蜂蜜；
糕点；
谷粉制食品；
面条；
以米为主的零食小吃；
豆粉；
冰淇淋；
调味酱汁（截止）。
2016年11月14日，朱志跃经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第18040309号“超凡鸡”文字商标，有效期至2026年11月13日，核定使用商品为第43类：餐厅；
茶馆；
自助餐厅；
饭店；
自助餐馆；
酒吧服务；
提供野营场地设施；
烹饪设备出租；
假日野营住宿服务（截止）。
2016年11月14日，朱志跃将第18040468号、18040309号“超凡鸡”文字商标独占许可方馨伊诺公司，期限为商标授权日至商标无效日。
二、鑫雅阁公司登记及运营情况鑫雅阁公司成立于2014年5月4日，属于有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金为100万元；
经营范围：批发零售；
建装饰材料、铝合金制品、玻璃制品、机电设备、仪表仪器、五金工具、室内外装修设计及施工。
三、馨伊诺公司主张的侵权事实及取证情况2020年12月20日，申请人刘月华通过联合信任时间戳服务中心进行取证。
证书编号为：TSA-04-20201220220947255NOE8XK的可信时间戳的视频截图显示，当日22:09:47刘月华对其提供的华为牌手机进行如下操：点击百度搜索输入“超凡鸡加盟”，依次出现“超凡炸鸡加盟-全国加盟总部”、“超凡鸡加盟公司总部加盟首页”，点击“超凡鸡加盟公司总部加盟首页zj.xygjzzs.com”，进入相关页面，出现“想成功？
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随后，在百度中输入“whois”查询后输入“xygjzzs.com”显示主办单位为鑫雅阁公司，备案号为豫ICP备19046375号-2，网站名称：鑫雅阁公司，网站首页www.xygjzzs.com。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1．鑫雅阁公司是否具有将“超凡鸡”设置为搜索关键词的行为；
2．鑫雅阁公司使用“超凡鸡”等作为搜索关键词的行为是否构成对馨伊诺公司“超凡鸡”注册商标专用权的侵犯以及构成不正当竞争；
3．若构成侵权，鑫雅阁公司应承担的民事责任。
关于争议焦点一，鑫雅阁公司是否具有将“超凡鸡”设置为搜索关键词的行为。
根据馨伊诺公司提供的联合信任时间戳显示，点击百度搜索输入“超凡鸡加盟”，依次出现“超凡炸鸡加盟-全国加盟总部”、“超凡鸡加盟公司总部加盟首页”，点击“超凡鸡加盟公司总部加盟首页zj.xygjzzs.com”，进入相关页面，出现“想成功？
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经查实，涉案关键词推广后所进入的网站为鑫雅阁公司的网站，故一审法院认定鑫雅阁公司系涉案关键词的推广主体，涉案关键词系由鑫雅阁公司设置发布。
关于争议焦点二，鑫雅阁公司的上述行为是否构成商标侵权。
馨伊诺公司作为“超凡鸡”注册商标的独占被许可使用人，其合法权益依法应受保护。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
要判断被告对被诉侵权标识的使用是否系商标的使用，须符合以下条件：1.该标识系用于商标法第四十八条规定的“商业活动”中；
2.该标识系用以区别来源。
本案中，鑫雅阁公司将“超凡鸡”设置为相关网站的搜索关键词，从而使其网站出现在搜索结果中，进而提高其网站的访问量，以达到吸引他人加盟鸡排店的目的，故鑫雅阁公司的上述行为属于将“超凡鸡”商标用于商业活动的行为。
至于被诉标识是否起到区别商品来源的作用，则需结合被诉标识的使用方式、使用者的意图以及相关公众的消费习惯综合予以判断。
具体到本案而言，相关公众在进行关键词搜索时，会出现多个搜索结果，此时搜索结果的内容会向相关公众传递相应的信息，并成为相关公众进行信息过滤、浏览筛选的重要依据。
商标作为一种节约消费者搜寻成本的识别载体，承载了关于注册人、核定使用的商品以及使用过程中积累的商誉等多重信息，当商标标识、商品以及商品提供者的信息并出现在搜索结果时，即构成对商标的完整描述，作为关键词的商标标识就与相关商品及商品提供者产生了特定联系，此时该标识就具备了商标的基本功能，客观上能实现区别来源的作用。
根据联合信任时间戳的内容，依次出现“超凡炸鸡加盟-全国加盟总部”、“超凡鸡加盟公司总部加盟首页”，点击“超凡鸡加盟公司总部加盟首页zj.xygjzzs.com”，进入相关页面，出现“想成功？
万元开个鸡排店、本次开放80个优惠合作名额、郑重声明该网站为指定合作网站，请您认准后申请合作、把握机会万元就立店、版权所有鑫雅阁公司”等链接，相关公众在看到上述搜索结果时即可能以为鑫雅阁公司系“超凡鸡”加盟中心或者系“超凡鸡”商标的权利人。
鑫雅阁公司的上述行为破坏了“超凡鸡”商标的指引功能，对“超凡鸡”商标与商标注册人的唯一对应关系造成了干扰，对馨伊诺公司“超凡鸡”注册商标专用权造成了损害。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
鑫雅阁公司的上述行为造成了双方的混淆，易使相关公众在看到上述搜索结果时即可能以为鑫雅阁公司系“超凡鸡”加盟中心或者系“超凡鸡”商标的权利人，应当就此承担侵权民事责任。
馨伊诺公司主张鑫雅阁公司停止侵权、断开网络链接的诉讼请求，于法有据，予以支持。
关于馨伊诺公司要求鑫雅阁公司在《中国经营报》上发布声明以消除影响的诉讼请求，馨伊诺公司在一审庭审中已经放弃，不再审查。
关于争议焦点三，若构成侵权，鑫雅阁公司应承担的民事责任。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
馨伊诺公司提交其与案外人田美、李霞签订的《合同书》，以证明商标许可使用费为30000元。
一审法院认为，该加盟合同缺乏加盟方的身份证明，且未能提供加盟费的正式发票，即使该金额确为馨伊诺公司加盟费用的标准，根据该加盟合同约定，馨伊诺公司还须履行人员培训、开业支持等义务，故不宜完全按照加盟费标准计算本案侵权赔偿数额。
现馨伊诺公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的损失及鑫雅阁公司因侵权所获得的利益，赔偿数额由一审法院根据本案具体情况，综合考虑包括馨伊诺公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素予以确定。
一审法院综合考虑馨伊诺公司“超凡鸡”注册商标的知名度、鑫雅阁公司侵权行为的性质、时间、主观故意以及馨伊诺公司为维权支付的合理费用，判定鑫雅阁公司就其实施的侵害商标权的行为赔偿馨伊诺公司各项经济损失共计20000元。
鑫雅阁公司经一审法院合法传唤，拒不到庭，不影响本案审理。
但其不到庭的行为，不仅主动放弃了其享有的诉讼权利，增加了法院查明事实的难度，更反映了其不愿主动承担侵权责任的主观心态。
由此带来的不利法律后果，应由鑫雅阁公司自行承担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鑫雅阁公司立即停止将馨伊诺公司注册商标“超凡鸡”作为网络关键词推广的行为，并断开相关网站链接；
二、鑫雅阁公司于判决生效之日起十日内赔偿馨伊诺公司经济损失及维权费用20000元；
三、驳回馨伊诺公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1800元，由馨伊诺公司负担800元，由鑫雅阁公司负担1000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
鑫雅阁公司提交的证据：1.取证时间为2021年5月26日，编号为TSA-05-202105261833155259718t7的可信时间戳认证证书，拟证明鑫雅阁公司的百度后台系统中没有设置超凡鸡作为搜索关键词；
2.取证时间为2021年5月26日，编号为TSA-04-20210526170314968DLEI6V的可信时间戳认证证书，拟证明如果每次清理缓存，搜索的结果并不一样，馨伊诺公司用不清缓存的方式搜索侵权网页是不合逻辑的，搜索结果并不能得出鑫雅阁公司的网页和关键词系侵权的。
馨伊诺公司质证称：对上述两份证据的真实性无异议，对两份证据的关联性、证明目的有异议。
两份证据取证时间均为2021年5月26日，是在鑫雅阁公司将侵权行为进行下线处理后取证的，不具有客观性，都不属于二审的新证据，没有相应证明效力。
对于新雅阁公司提交的新证据，本院认定如下：该两份证据均取证于本案一审判决作出之后，不能反映出馨伊诺公司取证时的客观情况，故本院对该两份证据不予采信。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：鑫雅阁公司在二审庭审中认可，该公司在网上投放过鸡排加盟相应的百度推广。
其在另案中认可其公司从事与炸鸡相关的商业连锁，与鸡排相关的商业营销。
本院认为，本案二审争议焦点为：鑫雅阁公司是否构成商标侵权和不正当竞争；
如果构成侵权，民事责任应如何承担。
关于鑫雅阁公司是否构成商标侵权和不正当竞争问题。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，判断被诉侵权标识的使用是否商标性使用，需符合两个条件：1.该标识系用于上述条款规定的“商业活动”中；
2.该标识系用于区别来源。
本案中，馨伊诺公司系“超凡鸡”注册商标的独占被许可使用人。
根据馨伊诺公司提供的联合信任时间戳的内容显示，点击百度搜索输入“超凡鸡加盟”，依次出现“超凡炸鸡加盟-全国加盟总部”、“超凡鸡加盟公司总部加盟首页”等内容，点击“超凡鸡加盟公司总部加盟首页zj.xygjzzs.com”进入相关页面链接，显示版权所有为鑫雅阁公司，可见，鑫雅阁公司的上述行为属于商业推广行为。
相关公众在看到鑫雅阁公司上述搜索结果时可能会认为鑫雅阁公司系“超凡鸡”商标的权利人；
易会使相关公众误认为该网站为馨伊诺公司注册设立或与馨伊诺公司存在特定联系，客观上起到了区别商品来源的作用。
根据上述事实，一审法院认定鑫雅阁公司侵犯了馨伊诺公司涉案注册商标专用权且构成不正当竞争，并判令其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。
关于鑫雅阁公司上诉主张的馨伊诺公司在使用时间戳证书取证时未进行二次清理缓存的问题，从该时间戳证书记载的取证过程看，馨伊诺公司在取证开始前已经清理了浏览器缓存，其两次使用百度搜索引擎进行搜索是同一次取证行为，馨伊诺公司未再次清理缓存并无不当，鑫雅阁公司的该上诉理由无法律依据，本院不予采信。
关于赔偿损失的数额问题。
由于馨伊诺公司未举证证明其因鑫雅阁公司侵权所受到的损失数额或者鑫雅阁公司因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、鑫雅阁公司侵权行为的性质、时间、主观故意以及馨伊诺公司为维权支付的合理费用等因素，确定鑫雅阁公司赔偿馨伊诺公司各项经济损失共计20000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，鑫雅阁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由郑州鑫雅阁建筑装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。