山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6378号上诉人（原审被告）：青岛瑞香来食品有限公司，住所地山东省平度市李园街道西马家沟村青岛路525号。

法定代表人：赵鲁宾，经理。

委托诉讼代理人：徐振强，平度瑞强法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：青岛瑞可莱食品有限公司，住所地山东省青岛市平度市经济开发区世纪大道中段。

法定代表人：孙晓飞，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审原告）：青岛瑞可莱餐饮配料有限公司，住所地山东省青岛市平度市经济开发区世纪大道中段。

法定代表人：孙彤，执行董事兼总经理。

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张涛，山东梅格律师事务所律师。

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：石成斌，山东梅格律师事务所律师。

上诉人青岛瑞香来食品有限公司因与被上诉人青岛瑞可莱食品有限公司、被上诉人青岛瑞可莱餐饮配料有限公司侵犯商标权纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（以下简称即墨区法院）（2020）鲁0282民初15349号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查并听取了当事人的意见，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。

本案现已审理终结。

青岛瑞香来食品有限公司上诉请求：1.请求依法改判即墨区法院（2020）鲁0282民初15349号民事判决，改判赔偿损失10，000元；

2.本案上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院判决数额太重，上诉人是一家注册资金50万元的小型企业，规模小，无力承担这么高的损失。

上诉人接到被上诉人电话时，当即就停止了生产，将所有生产的产品全部销毁下架。

上诉人生产的数量非常少，只生产了24公斤产品，没有给上诉人造成损失。

请求法院参照（2018）鲁02民初1319号判决书的判决意见，改判上诉人承担赔偿损失10，000元。

二被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求依法驳回其上诉，维持原判。

事实与理由：被上诉人企业在平度市香精行业中属于前三，而肉宝王品牌每年销售额过亿，已是行业标杆，上诉人的企业名称极力模仿被上诉人，侵权产品也是极力模仿被上诉人，侵权恶意相当明显，一审法院判决正确。

青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛瑞香来食品有限公司立即停止对“肉宝王”商标的侵害，立即停止生产、销售侵犯原告享有“肉宝王”商标专用权的商品，并销毁含有侵权商标标识的成品、半成品以及包装物；

2.判令青岛瑞香来食品有限公司赔偿经济损失15万元；

3.本案诉讼费用由青岛瑞香来食品有限公司承担。

一审法院认定事实：青岛瑞可莱食品有限公司成立于2000年11月2日，经营范围：零售预包装食品；

咸味食品香精[液体、固体（粉末）、浆（膏）状]生产、销售，复合调味料生产、销售。

2005年5月14日，青岛瑞可莱食品有限公司向国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3734392号“肉宝王”注册商标，核定使用商品为第30类：食用香料（不包括醚香料和香精油）；

食品用香料（含醚和香精油除外）；

食用芳香剂；

香兰素（香草代用品）；

香草（香味调料）。

注册有效期限自2005年5月14日至2015年5月13日止。

后经续展，该商标注册有效期至2025年5月13日。

2015年5月10日，青岛瑞可莱食品有限公司与青岛瑞可莱餐饮配料有限公司签订《商标使用许可合同》，许可青岛瑞可莱餐饮配料有限公司以排他使用许可方式使用第3734392号“肉宝王”注册商标，许可期限自2015年5月15日至2025年5月13日止。

2016年12月29日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2016]260号批复，认定青岛瑞可莱食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类调味料商品上的“肉宝王”注册商标为驰名商标。

2019年4月4日，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员王某、公证工作人员孙某，与山东光之域律师事务所委托的代理人石成斌，在山东省潍坊市进行了保全证据操作，搜索“淘宝网”，由石成斌使用手机扫码进入登陆页面。

从店铺名称为“中国海产品调味品联盟”的网店购买了链接为“正品美国肉宝粉王麦芽酚卤味香精肉香王调馅肉宝增香剂肉类增香剂”的商品，并完成结算等购买过程。

2019年4月8日，公证人员取出上述订单的包裹一个，保存于山东省潍坊市奎文公证处。

2019年4月12日，在山东省潍坊市内，公证人员对上述已收包裹进行拍照，并现场拆封后拍照封存。

2019年4月26日，山东省潍坊市奎文公证处出具了（2019）鲁潍坊奎文证民字第1076号公证书。

当庭拆封被诉侵权产品，内有餐饮配料1桶，产品有“瑞香来”商标，标有“美国肉宝王”、配料有食品添加剂等、“制造商：青岛瑞香来食品有限公司”、“地址：青岛市平度市：××”、“电话：0532-8081××××”、“生产日期：2019、3、22”等信息。

公证书所附淘宝网截图产品图片正中有“美国肉宝王”五个字，产品图片的其他内容与被诉侵权产品一致。

青岛瑞香来食品有限公司成立于2014年9月17日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，经营范围：食品调味料生产销售，住所青岛市平度市,食品生产许可证编号××。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，“在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼”，青岛瑞可莱食品有限公司与青岛瑞可莱餐饮配料有限公司签订《商标使用许可合同》，许可青岛瑞可莱餐饮配料有限公司以排他使用许可方式使用第3734392号“肉宝王”注册商标，因此，两原告均为本案适格的诉讼主体，其权利应受法律保护。

关于本案青岛瑞香来食品有限公司是否侵犯青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司商标权的问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司第3734392号“肉宝王”注册商标的核定商品为第30类包含食用香料、食品用香料，与被诉侵权产品系类似商品。

被诉侵权产品的商品名称为“美国肉宝王”，完整包含了青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司诉请保护商标“肉宝王”三字,且未形成明显区别于该注册商标的其他含义,两者在标识上已构成近似。

青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司第3734392号“肉宝王”注册商标经过宣传推广，使得“肉宝王”商标在食用香料类产品上具备一定知名度和显著性，该商标曾被商标行政主管机关认定为驰名商标的事实也印证了这一点，相关公众会对“肉宝王”商标在食用香料产品与青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司产生特定联系。

青岛青岛瑞香来食品有限公司作为同一区域的同业经营者,应在生产经营过程中合理的避让，而其在相同商品上将与“肉宝王”注册商标近似的标志作为商品名称使用，以一般公众的注意力为标准，足以对商品的来源产生混淆和误认。

综上，青岛瑞香来食品有限公司生产销售被诉侵权产品的行为侵犯了青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于损失赔偿数额的确定问题。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节确定法定赔偿数额。

本案青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司并无证据证明因青岛瑞香来食品有限公司侵权所受损失，亦无证据证明青岛瑞香来食品有限公司生产侵权获利，因此，参照商标的知名度、青岛瑞香来食品有限公司的过错程度、侵权行为的情节、青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定青岛瑞香来食品有限公司赔偿经济损失10万元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第二款之规定，判决：一、青岛瑞香来食品有限公司立即停止生产、销售侵犯青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司享有的第3734392号“肉宝王”注册商标专用权的商品，并销毁含有侵权商标标识的成品、半成品以及包装物；

二、青岛瑞香来食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司经济损失10万元；

三、驳回青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1650元，由青岛瑞可莱食品有限公司、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司负担550元，青岛瑞香来食品有限公司负担1100元。

本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：上诉人经营的工厂照片12张，证明：上诉人是私营小企业，不应处罚这么重。

二被上诉人对上述证据的真实性不予认可。

本院经审查认为，该证据系上诉人单方制作，且上述照片无地址标识和工厂名称，无法证明拍摄的工厂为上诉人的经营场所，因此本院对该证据不予采信。

二被上诉人在二审中均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

上诉人与二被上诉人对于一审法院认定的事实无异议。

本案中，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院经审查后，对一审法院认定的事实予以确认。

因此，本案二审中，双方争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵犯商标专用权的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节确定法定赔偿数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

本案中，二被上诉人无证据证明因上诉人侵权所受的实际损失，也无证据证明上诉人因侵权所获得的利益。

因此，一审法院参照涉案商标的知名度、青岛瑞香来食品有限公司的过错程度、侵权行为的情节、青岛瑞可莱食品有限公司和青岛瑞可莱餐饮配料有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定青岛瑞香来食品有限公司赔偿经济损失10万元，符合上述法律和司法解释的规定，并无不当。

关于上诉人提出本案应参考本院（2018）鲁02民初1319号民事判决，改判上诉人承担赔偿损失10，000元的上诉理由。

本院认为，该民事判决的当事人、涉案商标、侵权产品种类等均与本案不同，且该判决中的被告为侵权产品的销售者，而本案中青岛瑞香来食品有限公司为侵权产品的生产者。

因此，上述判决不能作为本案确定赔偿数额的参考。

对于该上诉理由，本院不予支持。

综上所述，青岛瑞香来食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由青岛瑞香来食品有限公司负担。

本判决为终审判决。