广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0114民初3908号原告：虞沙鸥，男，1982年6月10日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区,委托诉讼代理人：张建平,广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭钊琴,广东法制盛邦律师事务所律师。

被告：广州森马鞋业有限公司，住所地广州市花都区新华街镜湖大道35号洪鑫工业园厂房四二楼，统一社会信用代码×××456。

法定代表人：金新竣。

委托诉讼代理人：李捷挺，北京德恒（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈建芳，北京德恒（温州）律师事务所律师。

原告虞沙鸥与被告广州森马鞋业有限公司（以下简称森马鞋业公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2021年1月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。

原告虞沙鸥的委托诉讼代理人张建平、郭钊琴，被告森马鞋业公司的委托诉讼代理人李捷挺、陈建芳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

案件事实一、虞沙鸥注册商标情况第34114508号“”商标，注册人虞沙鸥，该商标核准使用在第25类商品上，包括服装、鞋、帽等，注册有效期为2019年6月28日至2029年6月27日；

上述商标知名度的证据：1.第二十一届“新濠畔·真皮标志杯”中国鞋类设计大赛新闻报道，显示虞沙鸥在该设计大赛中获得专业组“银奖”；

2.MICAM百度百科、中国皮革和制鞋网关于MICAM新闻报道、虞沙鸥参加MICAM鞋展杂志、虞沙鸥参加展会的画报、现场视频、广告页面，以上显示虞沙鸥多次参加该展会并在MICAM杂志宣传涉案品牌鞋子；

3.江苏盈乐步商贸有限公司情况说明，KEDDO天猫旗舰店、KEDDO唯品会旗舰店、KEDDO网易考拉旗舰店、KEDDO京东旗舰店的网络截图打印件，显示虞沙鸥涉案商标鞋子在天猫、唯品会、网易考拉、京东等平台均有销售，涉案商标具有一定的知名度；

4.涉案品牌产品销售发票，显示原告与百丽鞋业合作设计生产带有涉案商标的鞋类产品，涉案品牌产品获得市场认同。

以上证据显示内容包括原告涉案商标在产品上的实际使用情况，“”商标标识具体使用在斜侧面、鞋子后跟处、鞋底上、鞋子配件上。

二、前诉（2020）粤0114民初7497号案件的审理情况本院于2020年7月23日作出的（2020）粤0114民初7497号民事调解书载明,原告虞沙鸥向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止生产、销售侵犯原告第21872851号“”，第34114508号“”商标专用权商品的行为，立即删除侵权链接，下架侵权产品；

2.被告赔偿原告经济损失及合理费用人民币20万元；

3.被告承担本案的诉讼费用。

本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告广州森马鞋业有限公司立即停止生产、销售侵害原告虞沙鸥第21872851号、第34114508号注册商标专用权的商品；

二、被告广州森马鞋业有限公司于2020年7月31日前一次性赔偿原告虞沙鸥经济损失及合理维权费用共计200000元；

三、被告广州森马鞋业有限公司支付完上述款项之后，原告虞沙鸥不再就本案纠纷向被告广州森马鞋业有限公司主张权利；

四、本案案件受理费2150元，由原告虞沙鸥负担。

虞沙鸥在（2020）粤0114民初7497号案件中提交（2020）粤广南粤第12618号公证书、（2020）粤广南粤第12621号公证书，证明2020年6月22日，原告委托代理人在天猫商城名为“senma鞋类旗舰店”（网店经营者为广州森马鞋业有限公司）店铺，以339元购买“森马休闲运动鞋女欧洲站潮鞋新款春夏彩色ins百搭老爹鞋超火透气”黑色，37码；

公证实物显示货号22931001610品牌Senma森马，生产日期2019/11/4，产品吊牌质量“三包”规定下注明广州森马鞋业有限公司，鞋子吊牌印有“”标识；

以179元购买“【父亲节狂欢】森马网红网面男潮鞋韩版百搭透气潮流ins春夏季新款网鞋子运动鞋”黑色，43码；

公证实物显示货号21932100610品牌Senma森马，生产日期2019/10/20，产品吊牌质量“三包”规定下注明广州森马鞋业有限公司，鞋面印有“”标识；

以289元购买“森马显脚小老爹鞋2020年新款春夏季透气网红超火厚底增高运动鞋”米粉色，38码，公证实物显示货号42021000323品牌Senma森马，生产日期2020/5/4，产品吊牌质量“三包”规定下注明广州森马鞋业有限公司，鞋底印有“”标识；

以199元购买“森马老爹鞋女春夏透气网面镂空ins潮鞋学生增高智熏鞋超火运动鞋”米绿色，38码，公证实物显示货号52021030353品牌Senma森马，生产日期2020/6/21，产品吊牌质量“三包”规定下注明广州森马鞋业有限公司，鞋底印有“”标识。

本次庭审中，被告对上述公证书无异议。

2020年7月23日，虞沙鸥委托诉讼代理人张建平出具《给予库存消化期及收款的确认书》，内容为：本人虞沙鸥系25类商标注册权利人，与广州森马鞋业有限公司之间的商标侵权一案【案号（2020）粤0114民初7497号】已委托广东法制盛邦律师事务所张建平律师全权处理，双方已达成调解。

现同意给予广州森马鞋业有限公司旗下的两款鞋（具体款式见附件）一定库存消化期，具体消化期为2020年7月24日至2020年9月23日。

期满后若存在涉及使用本人商标的，将保留追究法律责任的权利。

此外，调解款20万汇入指定账户。

附件：一、男鞋款式（两个颜色）、二、女鞋款式（三个颜色）。

庭审中，原、被告双方均确认森马鞋业公司已经按期支付调解款20万元。

虞沙鸥主张本案在天猫商城、唯品会上公证购买的被控侵权产品（货号52021030353）与前诉（2020）粤0114民初7497号案件中公证侵权的产品款式一致，上述产品未包含在《给予库存消化期及收款的确认书》附件款式中，京东购买的产品包含在《给予库存消化期及收款的确认书》附件款式中。

森马鞋业公司确认原告在天猫商城购买的被控侵权产品与前诉（2020）粤0114民初7497号案件公证侵权的产品款式一致。

三、本案森马鞋业公司实施的被诉侵权行为情况（一）在天猫商城上的侵权表现1.网站销售情况2021年1月13日，虞沙鸥委托代理人在广州市南粤公证处的公证员的现场监督下，通过使用电脑进行取证，2021年1月19日，该公证处作出（2021）粤广南粤第891号公证书，该公证书后附的照片显示，2021年1月11日，天猫商城名为“senma鞋类旗舰店”（网店经营者为广州森马鞋业有限公司）店铺，销售一款名为“森马老爹鞋女秋冬透气网面镂空ins潮鞋学生增高智熏鞋超火运动鞋”月销售1，累计评价49，商品宣传图片显示鞋底印有“”，原告以199元购买该链接产品，米绿色，37码。

2.被控侵权实物情况2021年1月17日，原告委托代理人提取包裹一个（快递编号：75431024333545、寄件人senma鞋类旗舰店、寄件电话0577-669××××5，寄件地址为浙江省温州市永嘉县瓯北镇园区大道550号欧维克集团生产大楼右手边五楼森马水立方），广州市南粤公证处出具（2021）粤广南粤第892号公证书予以确认，庭审中，原告将该公证物提交，公证实物鞋盒贴有标签：货号52021030353，米绿色，尺码：37/235mm,品牌Senma森马，品名女式凉鞋，产地广东省广州市，生产日期2020/6/12，贴有森马鞋业公司防伪码，打开鞋盒，内有皮凉鞋一双，产品吊牌的质量“三包”规定下注明广州森马鞋业有限公司，鞋底有“”标识。

3.被告抗辩情况庭审中，森马鞋业公司确认该天猫店铺为其经营，该被控侵权商品为其生产、销售，但主张该产品销售为疏忽导致，并非刻意行为，并提交平台销售数据显示，自2020年9月30日宽限期届满至今，天猫商城销售案涉产品3双（含本案原告公证购买1双）。

4.是否停止侵权2021年3月30日庭审中，双方确认，上述天猫旗舰店的被控侵权产品销售链接已经删除、商品已经下架。

（二）在唯品会上的侵权表现1.网站销售情况2021年3月15日，虞沙鸥委托代理人使用广州市南粤公证处“公证云”电子数据保管平台的“见证实录”功能对相应电子数据进行保管，2021年3月29日，该公证处作出（2021）粤广南粤第5324号保管证书，该保管证书后附的照片显示，2021年3月10日，唯品会直营店,店铺展示品牌授权书：兹授权唯品会为森马SENMA品牌商品的合法网络经销商，该店销售一款名为“春季新品女款透气网布老爹鞋后空凉鞋女运动休闲鞋女鞋”售价111元，商品宣传展示图片显示鞋底印有“”，原告以101元（优惠10元）购买该链接产品，38码。

2.被控侵权实物情况2021年3月15日，原告委托代理人使用广州市南粤公证处“公证云”电子数据保管平台的“手机录像”功能对包裹收取过程进行录像，该处出具（2021）粤广南粤第5323号保管证书予以确认，庭审中，原告将该公证物提交，公证实物鞋盒贴有标签：货号52021030359，米灰色，尺码：38/240mm,品牌Senma森马，产地广东省广州市，生产日期2020/6/12，贴有森马鞋业公司防伪码“”，通过网站查询防伪码显示为“你所查询的是广州森马鞋业有限公司出品的系列产品，品质保证，请放心购买”，并附有森马鞋业公司的介绍和企业信息；

打开鞋盒，内有凉鞋一双，产品吊牌的质量“三包”规定下注明广州森马鞋业有限公司，鞋底有“”标识。

3.被告抗辩情况森马鞋业公司经庭后核实，否认该唯品会森马网店为被告公司运营，该唯品会店铺运营方为永嘉水立方电子商务有限公司，由被告公司授权使用森马品牌，并非被告公司直接运营管理，该链接未及时删除系“唯品会”森马网店运营商疏忽导致，并提交平台销售数据显示，自2020年9月30日宽限期届满至今，唯品会销售案涉产品33双。

4.是否停止侵权2021年3月30日庭审中，原告确认唯品会直营店的上述被控侵权产品已经下架。

2021年5月8日，原告发现唯品会平台恢复了上述被控侵权产品销售链接商品名称、售价相同，原告点击链接下单支付111元购买该链接产品“春季新品女款透气网布老爹鞋后空凉鞋女运动休闲鞋女鞋”米绿色，38码，订单对应快递单号为SF1802119534357,2021年5月11日，原告收到该订单对应货物，鞋盒贴有标签：货号52021030353，米绿色，尺码：38/240mm,品牌Senma森马，产地广东省广州市，生产日期2020/5/29，打开鞋盒，内有凉鞋一双，产品吊牌的质量“三包”规定下注明广州森马鞋业有限公司，鞋底有“”标识。

被告主张唯品会管理运营人员按照天猫平台的下架操作将产品库存修改为零即以为下架产品，但两平台下架方式并不相同，因管理疏忽导致唯品会平台在2021年5月又销售了侵权产品。

2021年6月16日庭审中，双方确认，唯品会店铺的上述被控侵权产品销售链接已经删除。

（三）在京东商城上的侵权表现1.网站销售情况2021年3月23日，京东商城名为“森马蒂美思专卖店”网店，该网店展示经营者为新余蒂美思贸易有限公司，该店铺销售一款名为“森马显脚小老爹鞋2020年新款春夏季透气网红超火厚底增高运动鞋米粉色，38码”售价269元，商品宣传展示图片显示鞋底印有“”，原告以266元购买该链接产品，38码，货运单号SF1339012355107。

2.被控侵权实物情况庭审中，原告将该快递单号对应商品作为证物提交，快递显示寄件人为森马蒂美思专卖店-京东，寄件电话0577-669××××5，寄件地址为浙江省温州市永嘉县瓯北镇园区大道550号欧维克集团生产大楼右手边五楼森马水立方；

打开快递贴有标签：货号42021000353，米绿色，尺码：38/240mm,品牌Senma森马，产地广东省广州市，生产日期2020/7/5，贴有森马鞋业公司防伪码“”，通过网站查询防伪码显示为“你所查询的是广州森马鞋业有限公司出品的系列产品，品质保证，请放心购买”；

打开鞋盒，内有凉鞋一双，产品吊牌的质量“三包”规定下注明广州森马鞋业有限公司，鞋底有“”标识。

3.被告抗辩情况森马鞋业公司经庭后核实，否认该唯品会森马网店为被告公司运营，该店铺运营方为新余蒂美思贸易有限公司，由被告公司授权使用森马品牌，该链接未及时删除系“森马蒂美思专卖店”运营商疏忽导致，并提交平台销售数据显示，自2020年9月30日宽限期届满至今，京东商城销售案涉产品0双。

4.是否停止侵权2021年6月16日庭审中，双方确认，上述京东商城“森马蒂美思专卖店”店铺的被控侵权产品销售链接已经删除。

（四）线下销售侵权表现1.门店销售情况2021年5月9日，虞沙鸥委托代理人使用广州市南粤公证处“公证云”电子数据保管平台的“见证实录”功能对相应电子数据进行保管，2021年5月10日，该公证处作出（2021）粤广南粤第8425号、8426号保管证书，该保管证书后附的照片显示，2021年5月9日，原告到浙江省温州市鹿城区五马街招牌为“SENMA森马”的店铺购买森马女式凉鞋一双及森马女式运动鞋一双，店铺开具销售信誉单一份，载明两双鞋零售价分别为199元，原告委托代理人通过微信付款398元。

2.被控侵权实物情况庭审中，原告将上述保管证书中记载购买的商品作为证物提交，女式运动鞋鞋盒贴有标签：货号22021160319，黑绿色，尺码：38/240mm,品牌SenMa森马，产地广东省广州市，生产日期2021/4/24；

女式凉鞋鞋盒贴有标签：货号52021030352，米绿色，尺码：37/235mm,品牌SenMa森马，产地广东省广州市，生产日期2021/4/24；

两鞋盒上均贴有森马鞋业公司防伪码“”（与唯品会及京东商城购买被控侵权产品防伪码样式不一致），经微信扫码查询防伪码显示为“你所查询的是广州森马鞋业有限公司出品的系列产品，品质保证，请放心购买”，并附有森马鞋业公司的介绍和企业信息；

鞋子上均附产品吊牌，质量“三包”规定下注明广州森马鞋业有限公司，两双鞋鞋底均有“”标识。

3.被告抗辩情况森马鞋业公司经庭后核实，否认该线下店铺为被告公司运营，并提交营业执照一份，该店铺经营者为温州市鹿城区金海鸥鞋店（经营场所浙江省温州市鹿城区五马街126号），为被告公司经销商，该店铺销售产品生产时间为2021年4月24日是该经销商为销售自行修改的，但是鞋内编码无法修改，根据被告公司编码规则，可以印证为之前生产的鞋子。

（五）被控侵权产品生产及销售情况经森马鞋业公司核实，案涉鞋子下单生产时间为2020年4月13日至6月10日，此后未再下单生产，总计生产数量520双，在与原告协商确定的库存处理期前，共处理136双，库存处理期内，共处理案涉鞋子20双，在库存处理期后，共处理案涉鞋子153双，目前尚有211双未处理。

森马鞋业公司提交“森马运营部-商品部沟通群”聊天记录截图，显示2020年7月23日，被告员工在该群发送内部通知以上三款鞋子因为商标侵权，务必第一时间先安排下架，所附需要下架的7款鞋子对应货号分别为42021000320、42021000353、42021000323、22021160315、22021160319、52021030359、52021030353。

森马鞋业公司提交“森马运营交流群”聊天记录截图，显示2020年7月23日被告通知420210003、220211603、520210303以上三款鞋子因为商标侵权，务必第一时间先安排下架。

森马鞋业公司主张现已明确指示封存、销毁案涉产品。

（六）SENMA货品编码方案被告提交SENMA2017货品编码方案，内容为：一、范例说明：1.读码顺序：5-1-83-72-83-001-46；

2.代表意义：2017年夏季男士黑色40码凉鞋；

3.前8位数合称款号，后5位为颜色尺码，加在一起成为条形码；

4.条形码由13位数字。

二、编码对应规则1.性别：1代表男2代表女；

2.大类为一位数字表示1休闲2运动3帆布4网鞋5大凉6靴子7棉靴8工装9单鞋；

2.季节：1代表春季2代表夏季3代表秋季4代表冬季；

3.年份：6代表2016年，7代表2017年，8代表2018年。

以此类推；

4.流水号：无特殊含义，区别每季各类别不同的款式；

5.颜色规格：颜色码两位数，规格码两位数。

注：生产厂家代码及颜色代码档案将重新整理，后期严格按照档案上编码执行，不允许出现同一厂家2种代码及同颜色2种代码的情况。

本方案于2017秋款新品下单开始执行。

被告主张根据上述编码方案，第一双温州五马街的女式凉鞋与唯品会上购买的绿色女式凉鞋是同款式的，编号货号完全一致为52021030353。

根据森马的货品编码方案其中第3和第4位数字是年份和季节，均为02说明是在2020年第2个季度生产的。

所以温州市五马街经营店铺自行修改了生产日期，实际生产日期应为唯品会上购买的鞋盒上载明的日期为2020年5月29日。

第二双温州五马街的女式运动鞋，编码为22021160319，其中根据森马的货品编码方案其中第3和第4位数字是年份和季节，均为02说明是在2020年第2个季节生产的，所以温州市五马街自行修改了生产日期，实际生产日期不确定。

部分鞋子货号和鞋盒标签所载时间不一致，系经销商在销售鞋子时，因鞋盒更新或破损更换等原因，鞋盒上新的标签生产时间会采取更换鞋盒时的日期，因此导致部分鞋盒标签上的生产日期迟于实际生产时间，这也是本案原告在五马街实体店购买的鞋子标识年2021年4月24日生产的原因。

原告虞沙鸥主张按照被告的陈述编码的第4位是季节，但是公证书第265页前诉在天猫商城购买的商品货号为22931001610的生产日期为2019年11月4日，公证书第284页显示货号为21932100610的生产日期为2019年10月20日，根据被告主张的货品编码方案上述两侵权产品生产时间均应为2019年第三个季节，被告主张的货品编码方案不能与其产品显示的生产时间相对应，被告的主张不能用作说明侵权产品的生产时间，生产时间应当以产品外包装显示的生产时间为准。

其次，被告提交的该份货品编码方案为其单方制作打印件，不属于行业的惯用方法，不能用作说明侵权产品生产时间的证据；

最后，被告未提交证据证明销售商存在替换产品标签的行为，销售商也未对此作出说明或合理解释，而且根据被告的说法，如被控侵权产品是库存，销售商应当是在原侵权产品外包装上直接替换标签，用的仍应是旧款鞋盒包装，但原告在“senma”线下店购买到的两双侵权产品都用的是与此前唯品会上购买的侵权产品完全不同的新款鞋盒包装，而且新款鞋盒上贴附的防伪码（可扫码验证）也与此前防伪码（不可扫码验证）不相同，结合侵权产品的新旧包装、新旧防伪码和生产时间，被告存在新的生产行为。

四、被诉侵权标识的使用情况及侵权比对意见原告虞沙鸥对比意见：被控侵权产品鞋底中使用的“”标识与原告第34114508号注册商标相同。

被告森马鞋业公司对比意见：我方认为不能清晰辨别标识文字内容。

我方设计图只是流线性标志，也不是作为一个商标使用。

五、有关赔偿的事实1.原告虞沙鸥主张被告属于持续侵权、重复侵权、侵权行为持续时间长，被告侵权行为自2020年9月（清理库存免责期限届满）持续至今，在庭审中核实仍存在销售侵权产品的行为；

被告属于源头侵权，被告是7497号案件侵权产品与本案被控侵权产品的生产商，属于源头侵权，侵权行为性质恶劣；

被告经营规模大、侵权行为范围广，被告已形成完善的线上网店与线下门店销售网络，除天猫旗舰店外，被告在全国范围已布局数千家直营、联营、加盟店，侵权产品销售数量大、销售范围广；

原告涉案商标具有较高知名度。

请求法院以20万元为基数，以5倍作惩罚。

被告森马鞋业公司主张从涉案产品外观看，其外观无明显侵权商标标志，未及时将案涉产品下架确系疏忽所致，而非刻意侵权；

从涉案产品销量看，被告没有为微薄的销量而冒重大法律风险的能动性，不存在侵权的主观恶意；

涉案产品并非新生产，属于旧款产品；

从被告第一次调解后的行为看，被告就其他几款产品均及时下架处理，并无故意保留网页、继续销售的主观意图；

被告主观上无恶意侵权、重复侵权的故意，客观上也未获利，且发现疏漏后及时纠正，请求法院根据本案实际情况，予以从轻处理。

2.合理维权开支：原告主张公证费2800元【发票三张：发票编号07869256、金额800元、开票日期2021年1月21日、备注（2021）粤广南粤第892号；

发票编号07869255、金额800元、开票日期2021年1月21日、备注（2021）粤广南粤第891号；

发票编号30402920、金额300元、开票日期2021年3月30日、备注（2021）粤广南粤第5323-5324号；

发票编号30410998、金额900元、开票日期2021年5月10日、备注（2021）粤广南粤第8425-8426号】；

购买被诉侵权商品1075元（199+101+111+266+398）、律师费50000元（无单据）、差旅费。

3.广州森马鞋业有限公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为金新竣，于2009年1月7日成立，注册资本2000万元人民币，经营范围：其他皮革制品制造；

橡胶鞋制造；

鞋批发；

皮鞋制造；

塑料鞋制造；

鞋零售等。

六、原告虞沙鸥的诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第34114508号商标专用权商品的行为，立即删除侵权链接，下架侵权产品；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用人民币100万元；

3、判令被告承担本案的诉讼费用。

被告森马鞋业公司辩称：被告认为原告起诉被告所涉的销售运动鞋品牌为森马，商品的展示截面及包装等部位均没有使用原告所商标，商标的产品突出是森马品牌。

并且我方认为鞋底的签名不是作为商标使用，商标在产品仅仅是装饰标志不是商品商标。

比如刻度keddo、品牌合作时相关的刻度的品牌，因此本案的商标而被告所销售的运动鞋仅在鞋底部位存在相似标志，但该部位并不显著，对于社会公众没有明显误导，根据签名字样不能确定是原告商标的拼音，我方认为不构成侵权。

即使被告相关行为认定为侵害原告商标权的行为该行为也是无心之失，双方在产品宽限期满后，仅仅销售3双，因鞋子上没有商标，疏于审查没有及时下架。

我方收到原告的起诉后就下架森马鞋业天猫的连接。

本案是因为疏忽没有及时删除并且我方已经及时停止了商业行为，发现后对外仅仅3双含原告购买的，没有恶劣行为，对原告主张赔偿100万元与实际情况不符，并且被告曾相关侵权行为向原告赔偿了20万元，请求法院驳回原告的诉讼请求。

裁判理由与结果本院认为，虞沙鸥为第34114508号注册商标的注册人，上述商标尚在保护期限内，应受法律保护。

本案的争议焦点为：一、被告行为是否构成商标侵权；

二、侵权情节及赔偿金额的确定。

对于争议焦点一，关于是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，根据涉案公证书、保管证书、网页订单对应物流信息及双方庭审中确认的事实，2021年1月11日天猫商城名为“senma鞋类旗舰店”（经营者为广州森马鞋业有限公司）店铺，销售货号52021030353、生产日期2020年6月12日的女鞋；

2021年3月10日，唯品会直营店（运营方为永嘉水立方电子商务有限公司）销售货号52021030359、生产日期2020年6月12日的女鞋；

2021年5月8日该店销售货号52021030353、生产日期2020年5月29日的女鞋；

2021年3月23日，京东商城名为“森马蒂美思专卖店”网店（经营者为新余蒂美思贸易有限公司），销售货号42021000353、生产日期2020年7月5日的女鞋；

2021年5月9日，浙江省温州市鹿城区五马街招牌为“SENMA森马”的店铺（经营者为温州市鹿城区金海鸥鞋店）销售货号22021160319、生产日期2021年4月24日的女鞋，货号52021030352、生产日期2021年4月24日的女鞋；

上述六双女鞋中均在鞋子底部使用“”标识，可以直接起到区分商品来源的功能和作用，本院认定该使用行为属于商标性使用行为，森马鞋业公司抗辩该位置不显著，不构成商标侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于使用类别，第34114508号注册商标核定使用类别为25类，包括鞋类等，与本案被控侵权商品类别相同，经比对，被控侵权“”标识与原告享有的第34114508号注册商标“”文字构成、排列顺序均相同，整体外观高度近似，足以造成相关公众的混淆与误认，被控侵权商品属于侵犯虞沙鸥前述注册商标专用权的商品。

对于争议焦点二，侵权情节的考量。

本案中，六双被控侵权女鞋鞋盒、防伪码及合格证上均表明生产企业为森马鞋业公司，在无其他相反证据的情况下，本院对天猫商城上货号52021030353的被控侵权产品是森马鞋业公司生产、销售的事实予以认定，对其他平台及线下销售的其余五款被控侵权产品是森马鞋业公司生产的事实予以认定。

关于森马鞋业公司是否构成重复侵权。

首先，根据前诉（2020）粤0114民初7497号案件的公证情况，前诉天猫商城“senma鞋类旗舰店”（经营者为广州森马鞋业有限公司）销售被控侵权产品行为的时间是2020年6月22日，被控侵权产品货号42021000323的女鞋生产日期为2020年5月4日，货号52021030353的女鞋生产日期为2020年6月21日,双方于2020年7月23日达成民事调解协议，确认森马鞋业公司立即停止生产、销售侵害原告虞沙鸥第21872851号、第34114508号注册商标专用权的商品；

于2020年7月31日前一次性赔偿原告虞沙鸥经济损失及合理维权费用共计200000元。

2020年7月23日，虞沙鸥出具《给予库存消化期及收款的确认书》，给予森马鞋业公司库存消化期2020年7月24日至2020年9月23日；

结合森马鞋业公司提交“森马运营部-商品部沟通群”聊天记录截图，显示2020年7月23日，森马鞋业公司清楚知晓货号为42021000320、42021000353、42021000323、22021160315、22021160319、52021030359、52021030353的7款鞋子构成商标侵权，并要求运营、销售人员下架，后诉被控侵权产品与前诉被控侵权产品货号款式相同，在前诉双方通过调解已确认构成侵权的情况下，被控侵权产品落入涉案商标保护范围的事实清楚，但至2021年1月11日，天猫商城“senma鞋类旗舰店”还在销售货号为52021030353的被控侵权产品，2021年3月至5月其他平台及线下经销商还在销售被控侵权产品，再次侵权时间已经超过双方约定的库存消化期及合理的清理市场的时间；

其次，关于重复销售行为，后诉天猫商城的销售行为由森马鞋业公司经营的“senma鞋类旗舰店”实施，森马鞋业公司主张该销售行为是因侵权标识处于鞋底不明显、管理疏忽没有及时清理与其自身提交的“森马运营部-商品部沟通群”聊天记录中通知按照货号进行下架清理的事实情况不符，并且管理疏忽也非合理的免责事由，森马鞋业公司构成重复销售侵权产品，同时，虽然涉案其他五款侵权产品并非森马鞋业公司直接销售，但是森马鞋业公司作为品牌方、授权方，未对其他平台及线下经销商的销售侵权产品行为进行监督和有效制止，存在过错；

最后，关于重复生产行为，根据线下五马街店铺销售的货号22021160319及货号52021030352的两款女鞋，生产日期均为2021年4月24日，通过鞋盒、吊牌、产品三包证及防伪码均能确定被控侵权产品生产商为森马鞋业公司，根据行业习惯，商品包装盒、标签均由生产商统一生产，森马鞋业公司主张经销商自行替换产品生产时间标签，未提交证据予以证明，本院不予采信；

另外，森马鞋业公司主张根据森马鞋业公司内部货号编码方案，货号第3、4位数字可推测涉案产品为20年第二季节生产，但编码方案与前诉（2020）粤0114民初7497号案件中取证侵权产品显示的生产时间不能形成对应，说明森马鞋业公司具有修改产品生产日期的随意性，为维护市场秩序，保护诚实守信的交易规则，被控侵权产品生产日期应当以向消费者公示的日期为准；

再者，线下店铺销售的两款被控侵权产品虽然货号与此前线上公证的货物相同，但包装盒、防伪码均与此前的不同，标签上的品牌由“Senma森马”变为了“SenMa森马”，防伪码变更为增加二维码扫描功能的新款防伪码，品牌名称及防伪码的变更均非经销商能力范围之内，进一步说明森马鞋业公司自行或授权对被控侵权产品进行了重新生产或加工，森马鞋业公司构成重复生产行为。

综上所述，森马鞋业公司的行为构成重复侵权，森马鞋业公司生产并销售被控侵权产品的行为，侵害了虞沙鸥享有的第34114508号注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

关于赔偿损失的数额问题。

虞沙鸥主张以前诉调解赔偿金额20万元为基数，适用惩罚性赔偿。

森马鞋业公司在前诉双方在本院调解立即停止侵权并赔偿损失的情况下，仍继续实施生产、销售被控侵权产品行为，在侵权情节上属于源头侵权、重复侵权、恶意侵权，根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的规定，可以认定为森马鞋业公司具有侵害原告商标权的故意且情节严重，依法应当承担惩罚性赔偿责任。

经本院查明，前诉（2020）粤0114民初7497号案件调解中除了处理本案的第34114508号注册商标、还包括对原告第21872851号“”注册商标的处理情况，侵权事实不完全重合，且包含前诉合理维权费用，故以调解金额20万元为基数过高。

鉴于虞沙鸥因侵权受到的实际损失或森马鞋业公司因侵权所获得的利益均无法确定，本院综合考虑涉案商标的知名度、重复侵权、源头侵权、恶意侵权行为的性质及情节、森马鞋业公司的生产、销售规模、过错程度以及虞沙鸥的合理维权开支等因素，酌情确定经济损失及为制止侵权的合理开支合计200000元。

虞沙鸥超出该数额的诉请，本院不予支持。

需要说明的是，森马鞋业公司应当以此为鉴，提高知识产权保护意识，尊重知识产权创新成果，加强知识产权管理，严肃彻查被控侵权产品的生产、销售实际情况，加强对内部人员、经销商、被授权方等的管理和监督，完善相应的侵权产品召回处理制度，建立有效的知识产权预警和防范机制，避免侵权风险；

同时，还要增强社会责任感，通过不断提高技术、设计的自主创新能力增强市场竞争力，共同营造优良的知识产权生态环境。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条、第二条、第三条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告广州森马鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告虞沙鸥第34114508号注册商标专用权的行为；

二、被告广州森马鞋业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告虞沙鸥经济损失及合理开支共计200000元；

三、驳回原告虞沙鸥的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6900元，由原告虞沙鸥负担5520元，被告广州森马鞋业有限公司负担1380元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。