上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终628号上诉人(原审原告)：上海雅家时尚贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：张聪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何美华，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高记源，广东卓建律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：上海鲁玉瓷业有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：许伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：任庆亮，上海天安涌道律师事务所律师。

上诉人上海雅家时尚贸易有限公司(以下简称雅家公司)、上海鲁玉瓷业有限公司(以下简称鲁玉公司)因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民初660号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人雅家公司的委托诉讼代理人何美华、上诉人鲁玉公司的委托诉讼代理人任庆亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

雅家公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判鲁玉公司赔偿经济损失及合理费用人民币100万元(以下币种相同)，并由鲁玉公司承担本案一、二审的诉讼费。

事实和理由：一、上诉人的专利产品是“如意”餐盘，“如意宴”的核心是使用了“如意”餐盘，“如意宴”的知名度与上诉人专利产品的知名度密不可分，衡量上诉人专利市场价值时不应剥离“如意宴”的知名度。

二、被控侵权产品之所以能够销往高档酒店，是因为专利产品具有极高的知名度，且外观设计具有较强的显著性，鲁玉公司搭便车的意图明显，使得上诉人丧失交易机会，计算损失时应以供货合同总额为基础，鲁玉公司没有设计、宣传成本，具有极高的盈利空间。

三、鲁玉公司并非偶然实施侵权行为，而是被控侵权产品的常态化制造者，证明其具体侵权获利所得的证据处于其掌握之中，但其拒绝提供，应当认定其获利超过与艾迪逊酒店的合同金额。

四、上诉人为维权支出合理开支共计55,178元，且都有发票原件证明。

一审判决认定鲁玉公司赔偿经济损失及合理开支共计8万元，认定应赔偿上诉人的经济损失仅24,822元，明显过低，应予纠正。

鲁玉公司辩称：一审判决不公，判赔明显过高。

鲁玉公司上诉请求：依法改判驳回雅家公司全部诉请，并由雅家公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决事实认定有误，被控侵权产品系采用现有设计。

二、被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

三、即使构成侵权，一审判赔明显过高，对鲁玉公司不公。

雅家公司辩称：一审判决认定侵权正确，但确定的损害赔偿数额过低。

雅家公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告涉案专利权的产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理费用100万元。

事实和理由：原告系名称为“餐盘”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2(以下简称涉案专利)的外观设计专利的独占实施权人。

原告发现被告未经许可，制造、许诺销售、销售侵害涉案专利权的餐盘产品，给原告造成巨大经济损失，故诉至法院，请求判如诉请。

鲁玉公司一审辩称：1.被控侵权产品系酒店定制产品，被告仅是按照酒店要求进行加工生产并销售给酒店；

2.被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围；

3.被控侵权产品实施的设计属于现有设计；

4.原告主张的赔偿额过高，缺乏事实及法律依据。

一审法院认定事实：案外人希信实业有限公司于2012年3月9日向国家知识产权局提出名称为“餐盘”的外观设计专利申请并于2012年7月18日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2。

该专利目前有效。

该专利简要说明记载，设计要点在于产品的形状。

涉案专利产品为餐盘，整体圆盘形，盘子内表面靠近边缘有四条褶痕，盘内形成四块圆弧拼接的造型，顶面呈波浪型。

盘子底面为圆形，略微突出。

2016年5月20日，涉案专利的专利权人变更为希信集团有限公司。

2012年7月19日，希信集团有限公司独占实施许可原告在中国大陆范围内制造、使用、许诺销售、销售涉案专利产品并于2019年8月29日在国家知识产权局备案。

2015年3月30日，国家知识产权局作出的外观设计专利权评价报告初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该评价报告记载：“从检索到的现有设计状况来看，对于盘子而言，其盘子的整体呈圆形的很多，而盘内表面的造型和图案变化属于一般消费者关注的重点，设计空间很大。

”2019年5月31日，原告的委托代理人饶淮柱到上海市黄浦区南京东路XXX号“THESHANGHAIEDITION上海艾迪逊酒店”(以下简称艾迪逊酒店)2楼“CANTONDISCO”餐厅内点餐，酒店内有使用被控侵权产品，产品底部有被告注册商标。

2019年6月4日，原告的委托代理人饶淮柱到上海市黄浦区南京东路XXX号“THESHANGHAIEDITION上海艾迪逊酒店”后厨，取得被控侵权产品若干并拍照。

本案中，原告主张的被控侵权产品有四款，分别为淡蓝金边餐盘(24cm)、小白金边餐盘(7cm)、大白金边餐盘(18.8cm)、大青边餐盘(24cm)。

四款被控侵权产品底部印有被告注册商标。

被控侵权产品整体圆盘形，盘子内表面靠近边缘有四条褶痕，盘内形成四块圆弧拼接的造型，顶面呈波浪型。

盘子底面为圆形，略微突出。

该四款产品外形相同，差异之处仅在于餐盘大小和表面图案。

经比对，原告认为四款被控侵权产品均与涉案专利相同。

被告认为，被控侵权产品侧面看波浪起伏不明显，原告专利较明显，两者不相同不近似。

2019年7月11日，原告代理人谢耀鹏登陆邮箱，有上海艾迪逊酒店向其发送的邮件及附件，包括《上海鲁能艾迪逊酒店项目中餐厅陶瓷采购合同》、合同审签单，成交通知书，上海艾迪逊酒店付款申请凭证，发票，银行交易查询结果，物资收货记录及艾迪逊酒店中餐厅瓷器实收清单。

所涉事实如下：2018年5月14日，上海鲁能酒店管理有限公司黄浦艾迪逊酒店分公司(买受人)与上海鲁玉瓷业有限公司(出卖人)签订瓷器供货合同。

第1条合同标的1.1出卖人向买受人供应的货物的名称、品牌、规格型号、数量、价格等，详见供货范围及分项价格表。

第2条合同价格本合同总价格人民币477,432.74元，具体价格构成见附件1《供货范围及分项价格表》。

第12条约定出卖人须按照买受人要求提供样品，样品确认后方可进行生产，若样品不能满足酒店要求，双方协商解决。

附件1上海艾迪逊酒店中餐厅等瓷器报价清单显示的编号11大小为18.8cm,数量为500个，单价为45.5元，编号23、24大小均为24cm，数量均为167个，单价均为116.41元，编号35大小为7cm、数量为80个，单价为9.68元。

四个编号产品外观大致相同，分别对应本案被控侵权产品。

艾迪逊酒店中餐厅瓷器实收清单显示供应商：上海鲁能瓷业有限公司。

一审另查明，被告在本案中主张的现有设计是申请日为2000年1月17日，授权公告日为2000年5月13日的WODM/051243-0009专利。

现有设计为餐盘，整体圆形，内侧有六条弧线相接，形成类似花瓣设计，边缘有三条镶边线，中心有小同心圆，边缘还有一圈花纹装饰。

一审再查明，2012年起，《名人东西》《Target商品评介》等杂志对如意宴进行了报道，使用了涉案专利产品。

原告及其关联公司亦多次举办如意宴，宴会上使用涉案专利产品。

2013年至2017年，原告与上海丰云餐饮有限公司等签订餐具供货合同，其中涉及涉案专利不同规格产品的销售单价如下：185mm描金边80元，185mm满金290元，70mm描金边34元，9cm味碟黄金边30.4元，18cm如意骨碟黄金边53.2元，26.5cm如意白瓷圆盘76元，32cm如意白瓷圆盘114元，46.5cm如意白瓷盘544元，53cm如意白瓷盘784元，18cm如意圆盘黄金边57.5元。

本案中原告主张律师费48,000元，公证费5,620元，餐饮费992元、打印费566元。

一审法院认为：原告是涉案外观设计专利的独占实施权人，其独占实施许可权应受法律保护。

本案主要的争议焦点在于：一、被告是否实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；

二、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、被告主张的现有设计抗辩是否成立；

四、民事责任的承担。

对上述争议焦点，一审法院分别评述如下：一、关于被告是否实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为一审法院认为，首先，被控侵权产品上有被告的注册商标，说明被告以生产商的身份对外进行销售，被告系被控侵权产品的生产商。

被告辩称其系根据艾迪逊酒店的要求进行加工，但被告与艾迪逊酒店之间的合同为买卖合同而非承揽合同，故一审法院对被告的此项辩称意见不予采信。

此外，被告向艾迪逊酒店发送的报价清单记载了本案四款被控侵权产品的图片、价格、数量等信息，且被告与艾迪逊酒店实际签订了供货合同，说明被告向艾迪逊酒店销售了被控侵权产品。

故一审法院认为被告实施了生产、销售被控侵权产品的行为。

二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围一审法院认为，根据专利法及相关司法解释的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，被控侵权产品系餐盘，与涉案外观设计专利属于同类产品。

关于被控侵权产品与涉案专利是否构成近似，应以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

其中，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具影响。

同时，在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，应当考虑授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

经比对，四款被控侵权产品和涉案专利整体形状、四条相交弧线、顶部波浪形的设计基本相同，仅弧线相交处凸起程度存在细微的差异。

从涉案专利与现有设计的比对情况看，餐盘产品的设计空间较大，故一审法院认为一般消费者不容易注意上述较小的区别，故上述差异之处对整体视觉效果不具有显著影响，被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

三、关于被告主张的现有设计抗辩能否成立关于现有设计抗辩，一审法院认为，根据专利法及相关司法解释的规定，现有设计是指申请日之前为公众所知的设计。

本案中，被告主张的现有设计专利公开日在涉案专利的申请日之前，属于专利法规定的现有设计，被告可以据此进行现有设计抗辩。

根据专利法及相关司法解释的规定，在外观设计专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明被诉侵权设计与一个现有设计相同或无实质性差异的，不构成侵犯专利权。

经比对，被控侵权产品与现有设计在整体形状、图案、相交弧线的数量与排布等处均存在较为明显的区别，两者视觉效果上存在实质性差异，故一审法院认为被告主张的现有设计抗辩不能成立。

四、民事责任的承担一审法院认为，被告未经许可擅自制造、销售被控侵权产品，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于原告未能证明其因侵权行为造成的实际损失、被告侵权获利以及合理的许可使用费，一审法院根据法定赔偿的方式确定赔偿数额。

在确定赔偿数额时，一审法院考虑涉案专利的类型，被控侵权产品的售价、销售数量等因素酌情确定。

原告主张涉案专利产品知名度较高，原告通过一系列宣传使专利产品为公众所知，提升了涉案专利的价值，且被控侵权产品的使用者均为高档酒店，故原告应当获得较高的赔偿数额。

对此，一审法院认为，专利产品的知名度由多种因素共同决定，且原告的宣传报道多为如意宴的报道，而非针对专利产品的外观设计；

此外，被控侵权产品的使用者为高档酒店与被告侵权行为的情节无关，不应作为确定赔偿额的考虑因素，故一审法院对原告的意见不予采信。

关于合理费用，一审法院考虑律师的工作量等因素根据公平合理的原则酌情确定。

综上，一审法院判决：一、被告鲁玉公司应于判决生效之日起立即停止侵害原告享有的名称为“餐盘”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利的独占实施权；

二、被告鲁玉公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告雅家公司经济损失及合理费用8万元；

三、驳回原告雅家公司的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费13,800元，由原告雅家公司负担6,348元，被告鲁玉公司负担7,452元。

二审中，双方当事人未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审所涉争议主要在于：一、雅家公司的侵权主张是否成立；

二、本案一审判赔数额是否恰当。

一、关于雅家公司的侵权主张是否成立对此，鲁玉公司主张，被控侵权产品未落入涉案专利保护范围，且被控侵权产品系现有设计。

关于被控侵权产品未落入涉案专利保护范围，鲁玉公司提出，涉案专利没有新颖性、创造性，其是两个设计特点的组合，即餐盘内部表面有四个突出的线条以及餐盘盘沿高低起伏呈波浪形，而该两个设计特点均系现有设计。

被控侵权产品盘沿表面平整，不具有前述第二个设计特点，且该特点是一般消费者施加注意的部分。

对此，本院认为，外观设计专利侵权判定应遵循“整体观察、综合判断”之原则，即应根据被控侵权设计与授权外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果予以综合判断。

同时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位应对外观设计比对的判断更具影响。

在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，应当考虑授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

本案中，四款被控侵权产品与涉案专利整体设计基本相同，仅在弧线相交处凸起程度存在细微差异，且视觉效果基本相同，鉴于涉案餐盘类产品设计空间较大，一般消费者在正常使用时不易关注到上述细微差异，即对整体视觉效果不产生实质性影响。

故一审判决对此所作相应认定于法有据，并无不当，本院予以认同，并对鲁玉公司相应上诉主张不予支持。

关于被控侵权产品系现有设计的主张，本院认为，经比对被控侵权产品与鲁玉公司一审中据以主张的授权公告号为WODM/051243-0009的专利，二者在整体视觉效果上具有明显差异，既不相同亦不近似，一审判决对此所作认定准确，本院予以认同并不再赘述，并对鲁玉公司相应上诉主张亦不予支持。

二、关于本案一审判赔数额是否恰当对此，雅家公司主张，使用涉案专利产品的“如意宴”的知名度较高，衡量专利市场价值时应予以考虑；

鲁玉公司“搭便车”意图明显，其无设计、宣传成本，盈利空间极大；

且其常态化侵权，并不仅限于与艾迪逊酒店的涉案一次交易，应当认定其获利超过与艾迪逊酒店的合同金额，计算损失时亦应以该合同总额为基础；

在足额支持合理费用主张的情况下判赔数额明显过低等。

鲁玉公司则主张，被控侵权产品数量少、总额低、销售利润低，且其无侵权主观恶意，系根据艾迪逊酒店要求提供被控侵权产品，亦无条件和能力检索该产品是否侵权等。

本院认为，根据我国专利法的有关规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

上述情形均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予相应法定赔偿。

本案中，并无在案证据表明雅家公司因侵权所遭受之损失、鲁玉公司侵权获利及相关的许可使用费标准，故一审法院适用法定赔偿规则酌情确定本案判赔数额，于法有据。

雅家公司虽主张本案关键在于认定涉案专利的市场价值，并提出上述相关上诉理由，但在案证据不足以证明其具体损失因此而扩大，或被控侵权产品的具体营利因此而增加等情节，亦无其他足以显示本案一审判赔数额明显失当的相关事实，故本院对两上诉人的主张均难以采纳。

且一审法院系考虑律师工作量等因素根据公平合理原则酌情确定了本案合理费用，而非全额支持，于法有据，亦不能据此得出一审判赔数额过低的结论。

综上，一审判决综合考虑涉案专利类型、被控侵权产品的售价、销售数量等因素酌情确定本案损害赔偿数额，于法有据，亦无明显不当，可予维持。

故本院对雅家公司、鲁玉公司相应上诉理由均不予采纳。

综上所述，上海雅家时尚贸易有限公司、上海鲁玉瓷业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13,000元，由上诉人上海雅家时尚贸易有限公司负担人民币11,419元，上诉人上海鲁玉瓷业有限公司负担人民币1,581元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘军华审 判 员　朱佳平审 判 员　陶　冶法官助理　陈健淋书 记 员　陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；