上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终278号上诉人(原审原告)：沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市。

法定代表人：马佳，董事长。

被上诉人(原审被告)：洪菲菲，女，1991年1月4日出生，回族，户籍所在地吉林省长春市，现住上海市青浦区。

委托诉讼代理人：杨新峰，上海英恒律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：薛晓慧，上海御宗律师事务所律师。

上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司(以下简称艾尔玛公司)因与被上诉人洪菲菲、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初14679号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，于同年9月16日公开开庭进行了审理。

上诉人艾尔玛公司的法定代表人马佳、被上诉人洪菲菲及其委托诉讼代理人杨新峰、被上诉人淘宝公司的委托诉讼代理人薛晓慧到庭参加诉讼。

本案审理期限经本院院长批准，依法延长三个月。

本案现已审理终结。

上诉人艾尔玛公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一、一审法院并未保障上诉人应有的程序公正与实体公正以及应有的合法权利，且对本案无管辖权。

艾尔玛公司诉洪菲菲、淘宝公司侵害商标权纠纷一案，辽宁省沈阳市中级人民法院(以下简称沈阳中院)于2017年11月8日立案后，并未在五日内送达起诉状副本，洪菲菲也未在收到起诉状十五日内进行答辩，故洪菲菲提交的管辖异议无效，沈阳中院却将本案裁定移送至上海市普陀区人民法院即一审法院审理。

鉴于本案被诉侵权行为属于信息网络侵权行为，沈阳中院作为被侵权人住所地的中级人民法院，对本案有管辖权，一审法院在明知上述事实的情况下，并未依照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)的相关规定，报请共同上一级法院即最高人民法院指定管辖。

二、一审法院适用简易程序，于2018年8月9日第一次审理后，未裁定告知适用普通程序，并分别于2018年10月9日和2018年11月27日公开开庭审理，违反了《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第三条、第五条等规定。

三、上诉人在一审法院第一次审理过程中变更了诉讼请求、事实和理由，但一审法院未按照上诉人在一审中的诉讼请求、事实与理由进行实体审理评判。

四、一审法院对该采信的证据未予采信。

上诉人在一审中提交的“百利本能及图”作品登记证书及底稿，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第二款的规定，应在商标侵权案中作为证据。

在没有相反证据的情况下，涉案商标权与著作权相互印证，其权利应受法律保护。

但是，一审法院并没有对此证据予以认定。

五、一审法院对不该采信的证据予以采信。

(一)一审法院查明事实中MI产业有限公司(以下简称MI公司)出具《授权声明》并非客观事实。

声明人的主体并未在所在国公证机关公证与使领馆认证，一审法院据以认定事实的认证书仅是对签字证明属实，一审法院对其所述并没有经过核实确认；

声明时间为2018年8月16日，上诉人有理由相信该份证据是为了本次诉讼所作，故对该份证据应当不予采信。

(二)一审法院认定的(2018)沪徐证字第880号《公证书》的公证程序并未按照中国公证协会关于《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》所规定的保全互联网电子证据常用操作程序规定进行页面取证。

该证据不具备合法性，亦应当不予采信。

(三)上诉人法定代表人的有罪判决与本案无关，一审法院作出推定无事实和法律依据。

六、一审法院适用法律错误。

上诉人依法申请、注册涉案商标，具有实际使用的主观意图，行为并无不当。

被上诉人洪菲菲在商品名称中使用的“百利本能”标识与涉案第XXXXXXXX号注册商标在文字、读音、含义显著部分完全相同，一审法院以被诉侵权商品自有“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”商标知名度高为由认定不构成侵犯涉案注册商标专用权，认定事实和适用法律均不当。

被上诉人洪菲菲、淘宝公司通过在相关行业中的使用，已经使“百利本能”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当上诉人艾尔玛公司使用涉案注册商标时，消费者会将其与“NATURE’SVARIETY”和“INSTINCT”产生联系，致使上诉人与其注册商标的联系被割裂，受到的利益损失是被上诉人洪菲菲、淘宝公司对市场份额的挤占，故两被上诉人的行为构成商标侵权，而一审法院回避了上诉人主张两被上诉人使用“百利本能”注册商标的事实。

七、关于不正当竞争，上诉人在一审中确认不涉及不正当竞争并非真实意思表示，一审法院剥夺了上诉人应有的诉权。

即便是在一审中没有主张，被上诉人洪菲菲在商品关键词描述中使用“原产地美国”“美国原装进口”等字样的行为，因被上诉人洪菲菲销售商品与美国之间并没有形成完整证据链，故在没有相反证据的情况下，应认定属于混淆商标权人主体来源的不正当竞争行为。

一审法院不但遗漏了必要的当事人参加诉讼，还帮助被上诉人推脱法律责任。

综上，上诉人请求二审法院支持其上诉请求。

被上诉人洪菲菲辩称，其系合法正当使用本案系争商标，使用行为不会造成消费者混淆和误认；

上诉人恶意抢注攀附他人商标，存在不正当性。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人淘宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故不同意上诉人的上诉请求。

艾尔玛公司向一审法院起诉请求：1.判令洪菲菲、淘宝公司立即停止侵害艾尔玛公司第XXXXXXXX号“”注册商标专用权的行为；

2.判令洪菲菲在《法制日报》《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明向艾尔玛公司公开赔礼道歉持续一百日并在上述媒体网站www.legaldaily.com.cn和www.iprchn.com公开刊登声明持续一百日予以消除影响；

3.判令洪菲菲赔偿艾尔玛公司实际损失以及为本次诉讼支付的合理费用，共计人民币197,956元(以下币种相同)。

一审审理中，艾尔玛公司明确，其主张洪菲菲在其经营的淘宝网店销售宠物食品时，产品名称、产品图片上使用了“百利本能”“百利天然本能”“百利本能猫粮”“百利instinct本能”字样，侵害了艾尔玛公司的涉案商标专用权；

淘宝公司为洪菲菲的商标侵权行为提供了便利和平台，直至2018年8月9日经艾尔玛公司确认，淘宝公司已删除相关链接，故艾尔玛公司诉讼请求中仅第一项停止侵权涉及淘宝公司。

同时，艾尔玛公司确认，本案不涉及不正当竞争，针对不正当竞争的相关主张予以撤回。

一审法院认定事实：2015年11月30日，艾尔玛公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)申请注册“”商标。

2017年1月7日，经该局核准，艾尔玛公司获得第XXXXXXXX号“”注册商标专用权，核定使用商品为第31类，包括动物食品、动物饲料等，有效期至2027年1月6日。

2017年7月3日，案外人MI公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称国家商评委)就第XXXXXXXX号“”商标提出无效宣告请求。

国家商评委经审理认为，艾尔玛公司与MI公司2006年注册的“NATURE’SVARIETY”和“INSTINCT”商标相比，未构成《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形；

该商标不属于商标法第十条第一款第八项所指情形；

没有证据证明该商标注册存在符合商标法第四十四条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”情形。

2018年3月29日，国家商评委对第XXXXXXXX号“”商标予以维持。

艾尔玛公司最早使用涉案商标的时间是2017年6月23日，在其销售的产品包装的显著位置标注“NaturalInstinct”,包装左上角位置以粘贴的形式标注“”。

2017年10月23日，艾尔玛公司委托代理人马佳向辽宁诚信公证处申请证据保全。

当日，公证人员使用公证处电脑登录淘宝网，搜索“百利本能”，点击搜索结果“包邮#胖团子#美国百利天然本能五谷生鲜鸡肉全猫粮5.1磅2.3kg”，进入“胖团子petshop”店铺(淘宝账户为“爱不爱呼噜”)，显示该商品为“Instinct”猫粮，商品图片上印有该店铺“胖团子”水印，商品价格为234元，交易成功43单，宝贝详情注明：原产地：美国；

品牌：百利；

生产厂家名称：百利；

生产厂家地址：百利美国。

之后在“搜本店”的搜索框中输入“百利本能”，共显示28个商品链接的宝贝名称中含有“百利天然本能”字样，分别为：1.包邮#胖团子#美国百利天然本能五谷生鲜鸡肉全猫粮5.1磅2.3kg；

2.10个包邮#胖团子#美国百利天然本能无谷物猫罐头高蛋白鸡肉150g；

3.#胖团子#美国NV百利天然本能无谷鸡肉生鲜鸡肉全猫粮11.3磅5.13kg；

4.#胖团子#美国NV百利天然本能Instinct无谷鸡猫粮鸡肉12.1磅5.5kg；

5.#胖团子#百利天然本能Instinct猫罐头无谷物猫湿粮零食鸡肉85g；

6.包邮#胖团子#美国NV百利天然本能金装无谷高蛋白全猫粮鸡肉5磅；

7.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头牛肉150g；

8.5斤包邮#胖团子#美国NV百利天然本能无谷鸡肉天然全猫粮500g；

9.包邮#胖团子#美国百利天然本能金装无谷高蛋白全猫粮鸡肉10.5磅；

10.#胖团子#百利天然本能Instinct猫罐头无谷物猫湿粮低敏火鸡85g；

11.#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐七种口味尝鲜装/罐；

12.包邮#胖团子#美国百利天然本能金装高蛋白全猫粮鸡肉500g分装；

13.#胖团子#美国百利天然本能无谷肉泥主食猫罐头LID低敏火鸡肉156g；

14.新包装升级#胖团子#美国百利天然本能Instinct无谷鸡肉全猫粮5磅；

15.#胖团子#百利天然本能Instinct猫罐头无谷物猫湿粮零食三文鱼85g；

16.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星级无谷物猫罐羊肉156g；

17.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头鹿肉156g；

18.包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头拼箱12罐；

19.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头兔肉156g；

20.新包装#胖团子#美国百利天然本能Instinct低敏火鸡无谷天然全猫粮5磅；

21.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星级无谷物猫罐头鸭肉156g；

22.5斤包邮#胖团子#美国NV百利天然本能生鲜无谷全猫粮分装鸡肉500g；

23.#胖团子#美国NV百利天然本能Instinct无谷鸡幼猫粮鸡肉奶猫4.5磅；

24.百利天然本能Instinct猫妙鲜包猫湿粮罐头猫零食吞拿鱼85g；

25.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头三文鱼156g；

26.10个包邮#胖团子#百利天然本能Instinct猫罐头无谷湿粮鸡肉156g；

27.包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头混拼24罐；

28.#胖团子#美国百利天然本能Instinct生鲜水果肉块鸡肉冻干猫粮340g。

其中，上述部分商品的产品图片中使用了“百利本能”“百利本能猫罐”“百利天然本能Instinct猫罐”“美国百利本能无谷”字样；

部分商品的宝贝详情中使用了“美国Nature’sVarietyInstinct百利本能……”字样。

2017年11月1日，辽宁诚信公证处出具(2017)辽城证民字第2410号公证书。

洪菲菲于2014年4月在淘宝交易平台上开设“胖团子petshop”店铺(淘宝账户为“爱不爱呼噜”)，以销售各类进口品牌宠物粮食为主。

2018年3月1日，洪菲菲向上海市徐汇公证处申请证据保全。

当日，由洪菲菲操作公证处电脑，运行“cmd”程序，输入“pingbaidu.com”字样命令对当前网络状况进行检测，对所有操作过程所显示的页面进行截图。

打开Chrome浏览器，屏幕显示为浏览器的起始页面，清除历史浏览数据，登录淘宝网，点击“卖家中心”中的“已卖出的宝贝”，再点击“三个月前订单”，在“宝贝名称”一栏输入“百利本能”字样，设置“成交时间”为“2014-08-010：00：00-2014-09-010：00：00”，点击“搜索订单”，再在“宝贝名称”一栏输入“百利本能”字样，设置“成交时间”为“2015-06-010：00：00-2015-07-010：00：00”，点击“搜索订单”。

上述页面显示，“胖团子petshop”店铺最早于2014年8月16日已经在销售宝贝名称为“#胖团子#美国NV百利本能生鲜无谷全猫粮分装试吃”的产品。

一审法院另查明，2006年8月11日，案外人MI公司向国家商标局申请注册“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”商标。

2009年5月21日，经该局批准，MI公司获得第XXXXXXX号“NATURE’SVARIETY”注册商标专用权，核定使用商品为第31类，包括宠物食品等，有限期至2019年5月20日，商标档案显示该商标意译为“自然的多样性”。

2009年9月21日，MI公司获得第XXXXXXX号“INSTINCT”注册商标专用权，核定使用商品为第31类，包括宠物食品等，有限期至2019年9月20日，商标档案显示该商标意译为“本能”。

2018年8月16日，MI公司出具《授权声明》，内容为：本公司于1981年12月22日成立于美国的内布拉斯卡州，自成立以来，一直致力于宠物食品的研发，并获得了众多权威机构和杂志的认可和奖项。

本公司的全资子公司，百利公司(Nature’sVarietyInc.)于2006年10月2日成立于美国的内布拉斯卡州，经本公司授权以其名义实际经营相关宠物食品业务。

本公司有Nature’sVariety、Instinct、Prairie、RawBoost等等众多商标，其中Nature’sVariety是主商标，对应使用的中文名称是“百利”，其他是子品牌商标，主要子品牌之一“Instinct”对应使用的中文名称是“本能”。

Nature’sVariety商标于2002年2月在美国投入商业使用。

Instinct于2007年4月在美国投入商业使用。

这些商标及其对应中文名称均在2008年随着本公司的产品进入中国而开始在中国市场上实际使用。

2009年，本公司在中国注册了NATURE’SVARIETY和INSTINCT商标，注册号是XXXXXXX、XXXXXXX。

2008年以来至2016年中期的很长一段时间内，本公司产品均通过出口给中国香港和新加坡的经销商，再由后者将产品转销往中国大陆地区的次级经销商以及零售商的方式在中国大陆地区销售，主要的销售方式是通过经销商以及零售商在各个在线销售平台开设的店铺，例如淘宝网、天猫网、E宠网、狗民网、京东商城等。

本公司产品的包装仅出现英文商标，但经与经销商确认，经销商与网络零售商在销售和推广过程中，会同时使用英文商标以及对应的中文名称，以便于中国消费者理解和记忆。

“Nature’sVariety”对应使用的中文名称是“百利”，“Instinct”对应使用的中文名称是“本能”。

随着产品的畅销，无论是经销商、零售商还是消费者均已习惯使用“百利”“本能”“百利本能”来称呼我们的“Nature’sVariety”之“Instinct”品牌及产品。

虽然，本公司在2017年之前并未在中国申请注册中文商标“百利”“本能”“百利本能”，但这些商标实为本公司所有，由本公司授权的经销商及零售商自2008年起就已经在中国市场使用的商标，而且经过长期使用，这些商标在宠物食品上已经与本公司的英文商标Nature’sVariety、Instinct等形成了固定关联。

经确认，除了E宠网、狗民网、京东商城之外，还包括但不限于以下十六家淘宝店铺早在2012年就已经在零售本公司产品并且有权在营销本公司产品过程中使用“百利”“本能”等中文商标：……16.胖团子petshophttp：//shopXXXXXXXXX.taobao.com。

我们在此确认，前列出售本公司产品的经销商、零售商在销售和推广产品过程中使用中文名称/描述“百利”“本能”或“百利本能”的行为均系取得相关经销商授权，我公司对前述授权及使用行为予以追认，前列使用应视同是本公司自己的使用行为。

以上声明代表MI公司作出。

艾尔玛公司除注册了本案第XXXXXXXX号“”商标之外，2016-2017年间，在第31类商品宠物食品类申请注册“百利生鲜”“百利天然本能”“天然本能”“天然渴望”“NatureInstinct”商标。

此外，艾尔玛公司还于2015-2017年间，在第31类商品申请注册“Onijen及图”“AKANE”“ROYALCLAIRE”等商标。

2017年3月，艾尔玛公司法定代表人马佳因假冒皇家宠物食品有限公司注册商标罪被江苏省徐州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30万元等刑罚。

淘宝公司是淘宝网交易平台的经营者。

2017年6月17日，艾尔玛公司向淘宝公司投诉“爱不爱呼噜”，同年6月19日，淘宝公司对该投诉作出处理，处理结果“审核不通过”，理由是“根据贵方提供的材料，我们暂无法判断被投诉商品是否侵权”。

艾尔玛公司向一审法院提起诉讼后，双方于2018年8月9日当庭确认，被诉侵权商品链接已删除。

本案中，艾尔玛公司主张其为制止侵权行为而支出公证费2,000元、律师费20,000元、诉讼费4,259元、财产保全费1,510元、保单费2,000元以及交通费等合理费用。

一审法院认为，根据商标法的规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本案中，艾尔玛公司系涉案第XXXXXXXX号“”注册商标专用权人，该商标尚在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。

洪菲菲在其经营的淘宝网店“胖团子petshop”销售涉案产品的宝贝名称及产品图片中使用“百利本能”“百利天然本能”等字样，客观上起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

本案的争议焦点为洪菲菲的上述商标使用行为是否侵犯了艾尔玛公司涉案注册商标的专用权。

首先，根据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。

认定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

本案中，洪菲菲在其淘宝网店销售的涉案28款宠物食品与艾尔玛公司的涉案注册商标核定使用的商品属于相同商品，其宣传介绍产品的文字中包含“百利本能”“百利天然本能”字样，两者存在一定的近似性。

然而，从艾尔玛公司提供的公证书来看，洪菲菲销售的带有“百利本能”“百利天然本能”字样的28款产品，其宝贝名称均亦同时标注了“美国”“NV”“Instinct”等字样，且宝贝详情、产品介绍中亦同时标注了“原产地美国”“美国原装进口”等信息。

另外，产品链接下配套展示的实物图片，在产品包装醒目位置仅标注有纯英文字样的“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”注册商标，而并未使用被诉侵权标识。

考虑到涉案产品系宠物食品，消费群体具有相对特定性，消费者通常不仅仅通过搜索产品名称进行购买，还会查阅实物图片、产品详情等信息，相关公众不难识别洪菲菲所销售的产品系“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”品牌的进口宠物食品，而非艾尔玛公司的国产宠物食品，故在艾尔玛公司未能举证证明其涉案商标具有较高市场知名度的情况下，相关公众不易误认为洪菲菲所销售的涉案产品来源于艾尔玛公司或与艾尔玛公司存在关联。

其次，根据洪菲菲提供的公证书显示，早在艾尔玛公司涉案商标申请日(2015年11月30日)之前即2014年8月，洪菲菲已经在其淘宝店铺销售Nature’sVarietyInc(译为百利公司)Instinct(译为本能)系列宠物食品，且在产品链接的宝贝名称及相关产品信息中使用“百利本能”字样，而此时艾尔玛公司尚未申请注册涉案商标，其并不存在对艾尔玛公司涉案商标进行避让的问题，其使用“百利本能”字样表述其相关产品存在一定根据，并不具有恶意攀附艾尔玛公司涉案商标的知名度，使相关公众混淆两者商品的主观心理态度。

故依据现有证据，洪菲菲的上述商标使用行为不足以造成相关公众混淆误认，不构成对艾尔玛公司涉案商标专用权的侵害。

综上所述，综合考虑洪菲菲关于“百利本能”在先使用情况、使用行为的正当性以及其使用行为不会为相关公众正确识别被诉侵权产品的来源制造障碍等因素，一审法院对于艾尔玛公司关于洪菲菲、淘宝公司构成侵害其涉案商标专用权的诉讼主张，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：驳回艾尔玛公司的所有诉讼请求。

一审案件受理费4,259元、财产保全费1,510元，合计5,769元，由艾尔玛公司负担。

本院二审期间，上诉人艾尔玛公司向本院提交了如下证据：证据1.两份行政上诉状(上诉人分别为艾尔玛公司和国家知识产权局)、二审诉讼费交款通知书和收费专用票据，拟证明北京知识产权法院(2018)京73行初8101号行政判决尚未生效；

证据2.国家商标局关于第XXXXXXX号第31类“本能；

VANVANVO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及注册商标撤销公告，拟证明被上诉人洪菲菲及案外人MI公司所谓的在先使用并非客观事实，存在虚假交易的可能性；

证据3.第XXXXXXXX号“百利”商标、第XXXXXXXX号“本能”商标、第XXXXXXXX号“百利本能”商标查询打印件，拟证明案外人MI公司并没有上述商标的实际权利；

证据4.百度翻译打印件，拟证明Nature’sVariety英文直译是自然的多样性，并非百利，被上诉人Nature’sVariety的商品指向百利，属于民事欺诈行为。

经质证，被上诉人洪菲菲和淘宝公司对上诉人艾尔玛公司提交的证据1、证据2和证据3的真实性、合法性予以认可，对于证据4的真实性、合法性和关联性均不予认可；

对于证据1的关联性，被上诉人洪菲菲认为行政判决具有一定稳定性，上诉状仅是上诉人单方意思表示，不一定能被法院支持，被上诉人淘宝公司认为对于行政判决提起上诉，说明涉案商标本身存在较大争议，作为平台方判断是否构成商标侵权存在困难；

对证据2的关联性，被上诉人洪菲菲指出决定作出时间是2019年1月22日，并非二审新证据，且其并未使用该“本能；

VANVANVO”商标，被上诉人淘宝公司认为该证据与其无关；

对于证据3的关联性，被上诉人洪菲菲认为案外人MI公司虽然未获得“百利”“本能”等汉字注册商标专用权，但其产品在消费者心中约定俗成对应该中文标识，被上诉人洪菲菲的使用具有正当性，被上诉人淘宝公司认为该证据亦与其无关。

本院经审查后认为，上诉人的证据1能够证明北京知识产权法院有关撤销国家商评委就第XXXXXXXX号商标无效宣告请求所作裁定的判决已进入二审审理阶段，截止至本案一审判决时上诉人主张保护的涉案注册商标状态尚未确定，而一审判决亦是在上诉人艾尔玛公司对涉案商标仍享有商标专用权的事实基础上作出的，故证据1对本案的处理不具有实质性影响；

证据2所涉第XXXXXXX号商标注册人并非MI公司，故与被上诉人洪菲菲的在先使用抗辩涉及的事实无关，本院对该证据不予采纳；

MI公司对“百利”“本能”“百利本能”中文标识是否在中国取得注册商标专用权，与本案被诉侵权行为是否成立的判断无直接关联，故证据3不能作为定案证据予以采纳；

即便上诉人提供的证据4可以证明Nature’sVariety的英文直译是自然的多样性，也不能据此否定Nature’sVariety在作为商标使用时与“百利”的对应性，故本院对证据4亦不予采纳。

本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

经查阅一审案卷，沈阳中院于2017年11月8日受理艾尔玛公司诉洪菲菲、淘宝公司侵害商标权纠纷一案，经对洪菲菲在该案中提出的管辖权异议审查后认为异议成立，故于2018年2月28日裁定将案件移送一审法院处理。

一审法院受理沈阳中院移送的案件后，艾尔玛公司提交了落款日期为2018年7月13日的新起诉状，在“事实与理由部分”阐述了其所主张的被诉侵权行为后提及“……属于给注册商标专用权造成其他损害的行为，同时构成不正当竞争的行为。

”一审法院于2018年8月9日组织了第一次证据交换。

上诉人艾尔玛公司在该次证据交换时陈述的诉讼请求与其提交的起诉状不一致，并明确“以当庭表述为准”；

上诉人艾尔玛公司在该次证据交换过程中亦明确“不主张不正当竞争。

新的诉状予以撤回。

”同年9月，主审法官申请本案由简易程序转入普通程序，并获得批准。

同年10月9日，一审法院组织了第二次证据交换，该次证据交换开始时，一审法院告知各方当事人“本案适用普通程序审理……”；

同年11月27日，一审法院公开开庭进行审理，并当庭告知合议庭组成人员。

经对照，一审判决载明的一审诉讼请求与2018年8月9日证据交换笔录以及同年11月27日庭审笔录上记载的诉讼请求内容和表述均一致。

本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、一审程序是否存在严重违法情形；

二、一审判决有关不构成商标侵权的认定及理由是否正确，能否予以维持。

对于第一项争议焦点，上诉人艾尔玛公司主要从管辖权、转程序未裁定告知、开庭违反相关规定等方面提出异议。

对此，本院认为：第一，就管辖权问题，沈阳中院出具裁定将本案移送一审法院处理，若当事人对沈阳中院的管辖裁定不服，可依据相关法律规定针对该裁定寻求相应救济，而非在针对本案实体判决的二审程序中提出异议。

同时，因被上诉人洪菲菲的经常居住地位于上海市青浦区，根据上海市高级人民法院关于基层法院知识产权案件集中管辖的相关规定，一审法院有权管辖青浦区内的第一审侵害商标权纠纷案件，故一审法院作为“被告住所地”即被上诉人洪菲菲经常居住地有管辖权的法院，没有必要依据民事诉讼法第三十六条的规定报请共同上级法院指定管辖。

第二，就简易程序转为普通程序未裁定告知问题，虽然一审法院未严格按照民事诉讼法第一百六十三条的规定“裁定转为普通程序”存在一定瑕疵，但一审法院在审理过程中已将适用普通程序审理以及合议庭组成人员告知各方当事人，且该程序瑕疵并不属于法律规定的应发回重审的严重违反法定程序情形。

第三，就开庭违反相关规定问题，上诉人提及之《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》中的第三条是针对延期开庭次数的规定，第五条是针对两次开庭间隔时间不得超过一个月的规定。

本案一审中的两次证据交换，第一次是简易程序中的证据交换，第二次是转为普通程序后的证据交换，且一审程序中仅进行过一次开庭，故并不涉及延期开庭次数和两次开庭间隔时间是否符合规定问题。

综上，上诉人有关一审程序存在严重违法情形的上诉意见不能成立，本院不予采纳。

对于第二项争议焦点，上诉人艾尔玛公司主要针对一审审理范围、证据采信、侵权与否判断提出异议。

对此，本院认为：第一，就案件审理范围，一审判决归纳的诉讼请求与上诉人在一审审理过程中最终确定的诉讼请求一致，且上诉人在一审法院组织第一次证据交接时已明确在本案中不主张不正当竞争，一审法院亦是围绕当事人的主张予以审理，故并不存在上诉人所称未按其主张进行实体评判以及剥夺其应有诉权问题。

第二，就证据采信得当与否问题，法院系根据案件审理的需要对于当事人提供证据的证明力、关联性等进行审查并作出是否作为定案证据予以采纳的判断。

上诉人认为一审法院未采信“百利本能及图”作品登记证书及底稿，而该证据与本案无直接关联性；

上诉人认为一审法院不应采信《授权声明》，而该证据系经过公证、认证的证据，即便是因本次诉讼所形成，也是为了证明相关权利人对其所述事实的追认；

上诉人对(2018)沪徐证字第880号《公证书》合法性提出异议，但未提供足以推翻该公证证明的相反证据，故一审法院依据民事诉讼法第六十九条的规定采信该证据，并无不当；

一审判决对上诉人法定代表人被判处刑罚之事实的认定，与综合判断上诉人在核定使用商品为动物食品的商品上申请注册涉案商标，主观上是否具有抢注他人有一定影响商标之恶意有关，并与上诉人的一审诉讼请求是否能予以支持的判断有关。

因此，上诉人对证据采信是否得当提出的上诉意见，本院不予采纳。

第三，就商标侵权与否的判断，一审判决已经阐明了两被上诉人的行为不构成对上诉人涉案注册商标专用权侵害的理由，本院予以认同，故不再赘述。

综上，上诉人的相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人艾尔玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然程序存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,259元，由上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钱光文审判员　　杨　韡审判员　　刘　静二〇二〇年一月十五日书记员　　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。