浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3083号上诉人（原审被告）：叶怀中，男，1954年7月26日出生，汉族，住江西省乐平市。

委托诉讼代理人：叶乐雄（叶怀中之子），男，1985年5月5日出生，汉族，住江西省乐平市。

被上诉人（原审原告）：奥普家居股份有限公司。

住所地：浙江省杭州经济技术开发区21号大街210号。

统一社会信用代码：9133010076546451X1。

法定代表人：FangJames，董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨付东，山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳光奥普（北京）科技有限公司。

住所地：北京市丰台区首经贸中街6号2层201号金旺康康乐酒店247室。

统一社会信用代码：91110106076613938R。

法定代表人：朱嘉蔚，经理兼执行董事。

被上诉人（原审被告）：朱嘉蔚，女，1982年6月11日出生，汉族，住河北省廊坊市香河县安抚区。

被上诉人（原审被告）：代伟鹏，男，1991年5月27日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。

上诉人叶怀中因与被上诉人奥普家居股份有限公司（以下简称奥普家居公司）、阳光奥普（北京）科技有限公司（以下简称阳光奥普公司）、朱嘉蔚、代伟鹏侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初8114号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

叶怀中上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者将案件发回重审；

2.案件受理费由奥普家居公司、阳光奥普公司、朱嘉蔚、代伟鹏负担。

事实和理由：1.一审认定事实不清，叶怀中无侵权行为，不应该承担赔偿责任。

叶怀中有自己的注册商标，一直合法经营，未制造过涉案产品。

叶怀中注册了自己的有限责任公司，并依法注册商标，没有必要制造使用其他品牌的产品。

本案是因实际侵权人盗用叶怀中的名义作为制造商展开经营，叶怀中的信息以及客服热线是公开的，因此极易被盗取使用。

阳光奥普公司虽为叶乐雄作为大股东设立的有限公司，但在2017年9月1日已经变更转让。

叶乐雄已经完全退出了该公司的经营，不存在美尚达电器厂与阳光奥普公司有合意侵权的可能性。

2.本案并未造成实际损失，即便构成侵权，相应的赔偿金额也应该予以合理调整。

奥普家居公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

二审中，阳光奥普公司、朱嘉蔚、代伟鹏未作答辩。

奥普家居公司向一审法院起诉请求：1.阳光奥普公司、叶怀中、代伟鹏立即停止生产、销售标有“阳光奥普（北京）科技有限公司”字样的浴霸（室内加热器）产品；

2.阳光奥普公司立即变更企业名称，且变更后的企业名称中不得含有“奥普”相关字样；

3.代伟鹏、阳光奥普公司、朱嘉蔚、叶怀中赔偿奥普家居公司经济损失及维权合理开支共计20万元。

一审法院认定事实：1993年7月29日，杭州奥普斯照明器材有限公司注册成立，此后先后变更企业名称为杭州奥普电器有限公司、杭州莫丽斯科技有限公司（以下简称莫丽斯公司）。

2004年9月9日，杭州奥普卫浴科技有限公司注册成立，此后先后变更企业名称为杭州奥普卫厨科技有限公司、奥普家居股份有限公司，经营范围为研发、生产、销售：家居用品、整体橱柜、家具、木塑制品、通风置换设备、照明电器、金属制品、金属材料（以上除贵重金属）、厨房电器（含家用燃气灶、消毒碗柜）、冷暖设备、家用电器，注册资本为36000万元。

莫丽斯公司系TRICOSCOLIMITED全资子公司，TRICOSCOLIMITED为奥普家居公司发起人、股东，莫丽斯公司与奥普家居公司为关联公司，为整合“奥普”旗下公司业务及资产，莫丽斯公司将名下“AUPU”、“奥普”在内的全部商标权利转让给奥普家居公司，并变更企业名称及经营范围，莫丽斯公司原拥有的包括但不限于“AUPU”、“奥普”在内的商标、“奥普”企业字号、销售渠道网络等权利、商誉由奥普家居公司承继并对外行使权利，莫丽斯公司不再重复主张，也不再授权他人重复主张。

第730979号“奥普”商标由杭州奥普斯照明器材有限公司注册，核定使用商品为第11类：照明器材，取暖器，排风扇、照明、取暖排风一体机。

有效期限经续展为自1995年2月21日至2025年2月20日止。

第1187759号“奥普”商标由杭州奥普斯照明器材有限公司注册，核定使用商品为第11类：热气沐浴装置、浴用加热器、淋浴单间、蒸脸器（面部桑拿），太阳能收集器，电热水器等。

有效期限经续展为自1998年6月28日至2028年6月27日。

第3338907号“奥普”商标由杭州奥普电器有限公司注册，核定使用商品为第11类：浴室装置、卫生器械和设备等。

有效期限经续展为自2004年4月14日至2024年4月13日。

第5663506号“奥普”商标由杭州奥普电器有限公司注册，核定使用商品为第11类：照明器、空气调节设备、浴霸（浴用加热器）、小型取暖器等。

有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日。

2018年2月27日，上述四个商标均核准变更注册人为杭州奥普卫厨科技有限公司，2018年4月16日，上述四个商标的注册人名称名更为奥普家居公司。

湖北省武汉市中级人民法院于2005年9月8日作出（2005）武知初字第25号判决中有如下认定：杭州奥普电器有限公司注册并使用在第11类商品上的“奥普”商标为驰名商标；

杭州奥普电器有限公司拥有的“奥普”商标为驰名商标。

北京市第二中级人民法院于2011年12月20日作出的（2011）二中民初字第18727号判决中有如下认定：杭州奥普电器有限公司在第11类照明、取暖和排风一体机、浴用加热器上注册的“奥普”商标为驰名商标。

国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年6月下发的商评驰字[2015]22号通报文件中认定：杭州奥普电器有限公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器商品上的“奥普”注册商标为驰名商标。

最高人民法院于2017年作出的（2017）最高法行申字2986号行政裁定中有如下认定：杭州奥普电器股份有限公司指定使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器等商品上的第1187759号“奥普”商标在2001年3月27日即已是驰名商标。

2002年3月12日、2005年1月1日、2008年1月1日、2011年1月1日、2014年1月1日，“奥普”商标被浙江省工商行政管理局评为浙江省著名商标。

2006年8月2日，“奥普”商标作为浙江省被司法认定的驰名商标被浙江省工商行政管理局予以公布。

2011年3月，奥普公司生产的奥普牌浴霸经中国行业企业信息发布中心证明为连续十年全国市场同类产品销量第一名（2001-2010年度）。

2004年1月、2008年2月，奥普家居公司的“奥普”企业商号被浙江省工商行政管理局评为浙江省知名商号。

2018年6月27日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心委托代理人王守贞在山东省莱芜市凤城公证处公证人员的监督下，以普通消费者身份来到河北省邯郸市复兴区的“美家灯饰”店铺，在该店购买了标有“阳光奥普（北京）科技有限公司”字样的浴霸一台，王守仁使用支付宝付款后，当场取得该店出具的《卫浴家园销售订货单》一张及标有“路娟”字样的名片两张。

后王守贞对该店铺外景拍摄照片一张，并用手机截取付款凭证一张。

后在公证员及公证人员的监督下，王守贞对购得的物品等进行了拍照封存。

2018年8月30日，山东省莱芜市凤城公证处出具（2018）鲁莱芜凤城证民字第684号公证书，根据公证书所附照片，公证保全的被控侵权产品外包装上印有“阳光奥普（北京）科技有限公司（监制）”及“ＡＯＵＰＯＵ”字样、制造商为“嘉兴市余新镇美尚达电器厂”，客户服务热线“400-573-750”（应为“400-0573-750”，本院予以纠正）；

收款收据上载明奥普双头浴霸1台，计200元；

支付宝账单详情显示于2018年6月27日15时57分向代伟鹏支付200元；

名片上印有路娟，地址为万丰建材城188号。

经当庭拆封，（2018）鲁莱芜凤城证民字第684号公证书所附公证保全实物为浴霸一台，浴霸外包装与公证处所述一致。

嘉兴市南湖区余新镇美尚达电器厂（以下简称美尚达电器厂）系于2013年11月8日成立的个体工商户，经营者为叶怀中，经营范围为浴霸、换气扇、换气扇、集成吊顶制造、加工；

2018年1月30日，美尚达电器厂注销；

同日，嘉兴美尚达电器有限责任公司成立，叶怀中为法定代表人。

阳光奥普公司系2013年8月16日由叶怀中之子叶乐雄作为大股东设立的有限责任公司，注册资本10万元，经营范围为销售照明器材、卫生间用具等。

2017年12月5日，阳光奥普公司变更为一人有限责任公司，股东为朱嘉蔚，认缴资本为900万元，但未实缴；

2018年6月15日，阳光奥普公司被列入经营异常名录。

一审法院认为，本案系不正当竞争纠纷，本案的争议焦点为：一、阳光奥普公司、叶怀中、代伟鹏是否生产、销售了被诉侵权产品；

二、代伟鹏、阳光奥普公司、叶怀中的行为是否构成不正当竞争；

三、阳光奥普公司、叶怀中、代伟鹏、朱嘉蔚应承担的民事责任。

关于争议焦点一。

叶怀中辩称被控侵权产品并非其经营的美尚达电器厂所生产，对此法院认为，1.产品制造者通常会在产品或其包装、说明书等地方标注自己姓名、名称或其他可识别的标识，以向外界宣示自己是该产品的制造者。

被诉侵权产品外包装标有“阳光奥普（北京）科技有限公司（监制）”、“制造商：嘉兴市余新镇美尚达电器厂”字样；

客户服务热线及“AOUPOU”商标与美尚达电器厂提供的外包装标注一致；

2.阳光奥普公司系由叶怀中之子叶乐雄作为大股东发起设立，同时叶乐雄还任美尚达电器厂的总经理，因此被控侵权产品外包装上标有阳光奥普公司与美尚达电器厂亦能得到合理解释。

因此，可认定阳光奥普公司、美尚达电器厂对被控侵权产品的生产、销售达成合意，构成共同侵权。

奥普家居公司公证购买的场所未经工商部门登记，但现场销售人员及收款人为代伟鹏，故销售被诉侵权产品的主体应为代伟鹏。

关于争议焦点二。

反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一项规定，具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项（现行反不正当竞争法第六条第二项）中的企业名称。

本案中，“奥普”是奥普家居公司的字号，并非固定词组，具有较强的显著性。

经过长期的市场积累，“奥普”品牌产品及相关商标已具有较高的知名度和广泛的影响力，并获得多项荣誉，相关公众已将“奥普”与奥普家居公司及其产品联系在一起，“奥普”字号及其品牌已在灯具领域具有较高的市场知名度；

因此可以认定“奥普”系有一定影响的企业名称。

阳光奥普公司设立时，“奥普”作为奥普家居公司的企业字号及产品品牌已具有一定的市场知名度。

阳光奥普公司经营范围包括照明器材等的销售，与奥普照明公司在经营范围上存在重合，作为照明行业的经营者理应知晓奥普家居公司对“奥普”字号享有在先的合法权利，在选取字号时予以合理避让，却仍将“奥普”作为公司字号加以注册并在经营中进行使用，又不能作出合理解释，明显具有攀附奥普家居公司商誉的意图，其行为具有不正当性。

阳光奥普公司的上述行为有违诚实信用原则，构成不正当竞争。

叶怀中作为被诉侵权产品的生产者，应对奥普家居公司的“奥普”品牌的知名度、影响力及蕴含的商业价值有一定的认识，然其在被诉侵权产品的外包装标注前述不正当注册的阳光奥普公司名称，攀附意图明显，其行为亦构成不正当竞争。

代伟鹏销售被控侵权产品，容易使相关公众误认为其销售的产品与奥普家居公司存在某种联系，对产品来源造成混淆和误认，其行为构成不正当竞争。

关于争议焦点三，代伟鹏、阳光奥普公司、叶怀中均实施了不正当竞争行为，奥普家居公司要求三者停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。

关于阳光奥普公司是否应变更“奥普”字号，阳光奥普公司作为照明器材等行业的经营者，将“奥普”作为字号加以注册并使用，该行为本身即具有不正当性，即使规范使用其名称仍足以产生市场混淆。

因此，阳光奥普公司应停止使用“奥普”作为企业字号并变更企业名称。

关于赔偿数额，代伟鹏、阳光奥普公司、叶怀中实施了不正当竞争行为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，确定被诉不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵害注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

鉴于奥普家居公司因被侵权所受实际损失和代伟鹏、阳光奥普公司、叶怀中因前述侵权行为所得利益均难以确定，奥普家居公司主张在本案中适用法定赔偿确定赔偿数额，本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

应考虑包括奥普家居公司的知名度及所获荣誉，代伟鹏、阳光奥普公司、叶怀中的主观过错、侵权的情节，奥普家居公司为制止侵权所支付的合理费用等因素。

综上，确定代伟鹏赔偿奥普家居公司15000元，阳光奥普公司、叶怀中共同赔偿奥普家居公司60000元。

阳光奥普公司为一人有限责任公司，股东朱嘉蔚未实缴资本，亦未提供证据证明公司财产独立于股东个人财产，因此对奥普家居公司主张朱嘉蔚对阳光奥普公司债务承担连带责任的请求予以支持。

阳光奥普公司、朱嘉蔚及代伟鹏经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、代伟鹏立即停止销售被诉侵权产品的不正当竞争行为；

叶怀中、阳光奥普公司立即停止在其生产、销售浴霸包装上标注“阳光奥普（北京）科技有限公司”字样；

二、阳光奥普公司于判决生效之日起三十日内向相关部门申请变更公司名称，变更后的名称中不得包含“奥普”文字；

三、代伟鹏于判决生效之日起七日内赔偿奥普家居公司15000元（含合理费用）；

四、阳光奥普公司、叶怀中、朱嘉蔚于判决生效之日起七日内共同赔偿奥普家居公司60000元（含合理费用）；

五、驳回奥普家居公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由奥普家居公司负担1342元，由代伟鹏负担698元，阳光奥普公司、朱嘉蔚、叶怀中共同负担2260元，于判决生效后七日内交纳。

公告费560元，由阳光奥普公司、朱嘉蔚负担（该款奥普家居公司已交纳，阳光奥普公司、朱嘉蔚于判决生效之日起七日内直接给付奥普家居公司）。

本案二审过程中，各方均未向本院提交新的证据。

本院经审理，除对一审认定的事实予以确认外，另认定：山东省莱芜市凤城公证处公证的被诉侵权浴霸内有合格证一张，生产日期标注为2017年2月20日。

二审中，叶怀中的代理人叶乐雄陈述其在阳光奥普公司的股权的转让时间是2017年9月1日。

本院认为，阳光奥普公司、代伟鹏、朱嘉蔚对己方构成侵权及责任分担未提出上诉，视为服判，本院予以确认。

本案二审的争议焦点有二，一是叶怀中是否属于侵权行为主体；

二是一审判令叶怀中承担的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一。

经查，被诉侵权浴霸外包装标注了“制造商：嘉兴市余新镇美尚达电器厂”，对外表明了美尚达电器厂的生产者地位。

根据产品合格证，该浴霸出厂时叶怀中作为经营者的美尚达电器厂尚存续并未注销，叶怀之子叶乐雄为阳光奥普公司的大股东。

考虑到叶乐雄与叶怀中的关系，在无相反证据的情况下，一审认定美尚达电器厂即为生产者，符合常理，并无不当。

关于争议焦点二。

对于被诉侵权行为人侵害他人知识产权的，在确定赔偿金额时，应当综合考虑其所侵害的知识产权权利的类型、知名度、侵权行为的情节如侵权的规模、范围、侵权的主观恶意程度等，并考虑权利人为维权所支出的合理费用等，合理予以确定。

具体到本案，经过长期经营，“奥普”作为奥普家居公司的企业字号及产品品牌已具有一定的市场知名度，作为同业经营者，叶怀中理应知悉并主动在生产经营活动中合理避让，其作为经营者的美尚达电器厂在浴霸产品上突出标注“阳光奥普（北京）科技有限公司”字样的行为，攀附他人商誉的主观故意明显，有违诚实信用的市场竞争准则，司法理应给予否定性评价并予以严厉打击。

一审综合考虑包括奥普家居公司字号的知名度及所获荣誉，叶怀中的主观过错、侵权的情节以及奥普家居公司为制止侵权所支付的合理费用等因素所确定的60000元赔偿数额合理，有利于打击知识产权恶意侵权，净化市场环境，本院予以支持。

综上所述，叶怀中的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人叶怀中负担。

本判决为终审判决。