文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终192号上诉人（原审被告）：江阴市普海铝业有限公司，住所地江苏省江阴市青阳镇振阳路58号。

法定代表人：王腊英，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：无锡市林英铝业有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道锡澄路北段33-35号（堰桥）。

法定代表人：王腊英，该公司总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：盛德慧，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东凤铝铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥凤池。

法定代表人：吴小源，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉、刘哲，上海创远律师事务所律师。

上诉人江阴市普海铝业有限公司（以下简称普海公司）、无锡市林英铝业有限公司（以下简称林英公司）因与被上诉人广东凤铝铝业有限公司（以下简称凤铝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民初400号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人普海公司、林英公司的委托诉讼代理人盛德慧以及被上诉人凤铝公司的委托诉讼代理人马式辉、刘哲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

普海公司、林英公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项，依法驳回凤铝公司的诉讼请求；

2、诉讼费由凤铝公司承担。

事实与理由：一、一审法院事实查明错误。

凤铝公司一审时陈述其与本案委托诉讼代理人之间存在长期合作，所以仅凭其提供的发票以及律师费支付凭证不能证明涉案5万元律师费系因本案诉讼产生的代理费用，所以关于凤铝公司为本案支付合理费用的事实一审法院查明错误。

二、一审法院适用法律错误。

（一）一审法院认定普海公司、林英公司共同恶意侵权，应当承担共同侵权法律责任错误。

关于真凤铝型材，林英公司系受到商标申请代理人的误导才开始生产，同时林英公司早已于2016年4月由邓美左实际接管经营，涉案真凤铝型材于2017年3月开始委托普海公司加工，相关涂料、贴膜均系林英公司提供，普海公司、林英公司只是名义上是同一法定代表人，双方不存在意思联络与分工合作。

关于凤铝阳型材，并非普海公司、林英公司生产，是林英公司从第三人处购买的废材，一直堆放在仓库从未销售。

（二）一审法院判决普海公司、林英公司赔偿经济损失，没有事实与法律依据。

首先，凤铝公司没有提供任何证据证明普海公司、林英公司在被行政机关查处前销售了被控侵权产品，行政机关对普海公司、林英公司没有销售被控侵权产品的事实亦予以了确认，因此一审法院认定普海公司、林英公司在被行政机关查处前销售被控侵权产品没有事实依据。

其次，本案中普海公司、林英公司没有销售被控侵权产品，因此不存在获利，凤铝公司也并没有产生经济损失，所以一审法院酌情确定赔偿数额没有事实与法律依据。

最后，如前所述，普海公司、林英公司没有销售被控侵权产品，不存在损害凤铝公司的声誉，不需要刊登声明消除影响。

凤铝公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

凤铝公司向一审法院提起诉讼，请求判令普海公司、林英公司：1、立即停止侵害凤铝公司注册商标专用权的行为，并销毁库存；

2、在全国性报纸上公开向凤铝公司赔礼道歉、消除影响；

3、赔偿凤铝公司经济损失200万元；

4、承担凤铝公司为制止侵权的合理支出5万元；

5、承担本案诉讼费用。

一审法院查明：一、涉案商标权方面的事实2001年4月28日，经国家商标局核准，凤铝公司注册了“”商标，核定使用商品为第6类铝合金型材、不锈钢型材等，注册有效期限自2001年4月28日至2011年4月27日止，商标注册号为第1561842号。

2011年5月20日，经国家核准，该商标续展注册有效期至2021年4月27日。

2010年7月7日，经国家商标局核准，凤铝公司注册了“”商标，核定使用商品为第6类不锈钢型材、铝型材等，注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日止，商标注册号为第7086188号。

2004年3月21日，经国家商标局核准，凤铝公司注册了“”商标，核定使用商品为第6类铝型材、铝塑板（以铝为主）等，注册有效期限自2004年3月21日至2014年3月21日止，商标注册号为第3393482号。

2013年12月4日，经国家核准，该商标续展注册有效期至2024年3月20日。

2008年，国家工商管理总局商标评审委员会在商标异议复审裁定中，认定第1561842号“”商标为驰名商标。

2007年9月，“”牌建筑用铝合金型材被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品。

二、凤铝公司诉称的侵权行为方面的事实普海公司成立于2014年11月25日，注册资本为200万元，经营范围为铝型材的制造、加工、销售等。

设立时股东为杨红燕、杨根，原法定代表人为杨红燕，现变更为王腊英。

普海公司在诉讼中确认王腊英与杨根为配偶关系。

林英公司成立于2014年2月28日，注册资本为81万元，经营范围为金属材料及制品、建材、化工产品及原料的销售，法定代表人为王腊英，股东为熊小林、王腊英。

2016年11月20日，国家商标局受理林英公司关于“真凤铝”商标注册申请。

林英公司确认国家商标局未予核准上述申请。

2017年4月26日，江阴市市场监督管理局根据凤铝公司举报，对普海公司进行了执法检查，查明普海公司生产加工的建筑铝型材上标注了“真凤铝型材”（标注生产厂商：江阴市普海铝业有限公司）、“凤铝阳铝材”（标注：佛山南海里水河村石容工业区），涉嫌商标侵权，并且普海公司未能取得建筑铝型材的全国工业产品生产许可证。

江阴市市场监督管理局现场查扣了“真凤铝型材”产品2.5吨、“凤铝阳型材”产品0.5吨、铝型材33.1吨、90箱“真凤铝型材”贴膜，2箱“凤铝阳型材”贴膜及公司产品目录一本。

上述被查扣的铝合金建筑型材经鉴定为不合格产品。

王腊英在调查中陈述普海公司主要从事建筑、装饰、工业铝型材产品的生产与加工，目前有三台铝型材挤压设备（分别是650吨、850吨、1350吨）、加热炉二台、粉末喷涂线一套、木纹转印机一台。

铝型材的平均成本价格为14500元/吨，销售价格为15000元/吨。

2017年4月28日，无锡市惠山区市场监督管理局对林英公司进行执法检查，在其8处仓库内查获“真凤铝型材”合计59.87吨（标注生产商：江阴市普海铝业有限公司），“凤阳铝型材”合计16.42吨。

林英公司在场人员邓美左在调查中确认其与林英公司法定代表人王腊英是老乡，从2016年4月份着手经营林英公司，并陈述上述“真凤铝型材”产品从南昌进货送到林英公司，再送到普海公司进行喷涂和贴膜；

普海公司接受委托加工铝型材并贴膜，主要用作铝合金门窗；

林英公司经过与商标事务所的人商议，认为“真凤铝型材”可以作为商标申请，就向商标局进行了申请并设计印刷了贴膜，“真凤铝型材”产品目前尚未销售；

上述“凤铝阳型材”产品是从南昌当废品拿的，但无法提供进货凭证及具体人员。

现场照片显示，上述场地仓库门头上标明的联系人为杨根，手机号为181××××8866。

2017年7月14日，无锡市惠山区市场监督管理局作出惠山市监案字[2017]0147号行政处罚决定书，认定林英公司于2017年3月委托普海公司加工“真凤铝型材”共计59.87吨，按同类铝合金门窗的销售价，该批次铝合金型材的货值应为795148.44元，至案发日止未有销售额，上述行为构成商标法第五十七条第二项所指的行为，侵犯了第7086188、3393482号注册商标专用权；

所涉批次的“凤铝阳型材”产品共计16.42吨，因规格型号不符合市场需求至案发日未有销售额，根据其购进价8800元每吨，该批次商品货值金额为144496元，其标注生产厂名、厂址经查询无注册登记，该产品为伪造厂名厂址产品，上述行为构成销售假冒伪劣商品和销售无证生产的目录产品的行为，据此作出如下处罚：1、没收涉案侵权“真凤铝型材”59.87吨；

2、处涉案“真凤铝型材”违法经营额0.5倍罚款计397574.22元；

3、没收涉案“凤铝阳型材”16.42吨；

4、罚款5万元。

林英公司未对上述行政处罚提出复议或诉讼。

三、凤铝公司诉称其为本案支付合理费用的事实上海创远律师事务所于2017年9月1日向凤铝公司出具律师费发票一张，金额为5万元。

凤铝公司于2017年8月3日向上海创远律师事务所支付了律师费381450元，其在诉讼中陈述该笔费用中包含了涉案的5万元律师费。

凤铝公司为本案保全担保事宜，于2017年6月20日向中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司支付了诉讼财产保全责任保险金4510元。

凤铝公司提交的火车票、汽油票、停车费等差旅费票据的金额合计为1194.5元。

一审法院认为：一、“真凤铝”、“凤铝阳”与第7086188、1561842号注册商标构成近似。

理由如下：1、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十七条第(二)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，对于第7086188号商标而言，“真凤铝”、“凤铝阳”有该商标的“凤铝”两字，比该商标分别多了“真”、“阳”，由于上述被控标识的显著部分仍在于“凤铝”文字，故即使添加了“真”、“阳”，仍易使相关公众对被控侵权型材的来源产生误认或认为其来源与上述商标商品有特定联系，构成商标近似。

其中，“真凤铝”的文字含义可以理解为真的“凤铝”，这会使相关公众认为被控侵权商品才是正宗的“凤铝”型材商品，由此在商品来源方面产生误认，并且对凤铝公司的商品经销产生负面影响。

2、第1561842号商标为中文“凤铝”和英文“FLENLU”的组合商标，在商标既有中文又有英文的情况下，相关公众在接触商标时一般会首先注意到中文，而且会使用中文来指示该商标，对于此类商标而言，中文往往是商标标识中较为显著的部分，也就是商标标识的要部。

“真凤铝”、“凤铝阳”虽然没有该商标的英文部分，但包含了该商标中的“凤铝”文字，在商标标识的要部方面一致，同样会使相关公众对被控侵权型材的来源产生误认或认为其来源与上述商标商品有特定联系，构成商标近似。

二、普海公司、林英公司应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任1、普海公司、林英公司为关联公司，其法定代表人均为王腊英，两者在实施涉案侵权行为时有着较为明确的意思联络和分工合作的关系。

在具体实施中，林英公司先将铝型材发至普海公司，然后由普海公司喷涂加工并加贴带有侵权标识的贴膜，林英公司将加工好的铝型材储存于其租用的仓库场所内并对外销售，据此可以认定普海公司、林英公司共同实施了涉案侵权行为，应承担共同侵权的法律责任。

同时，由于“凤铝”系列商标在铝型材行业内具有较高的知名度，普海公司、林英公司作为同业经营者，理应知道涉案商标为凤铝公司的注册商标，其在被控侵权商品上使用“真凤铝”标识更说明了这一点，上述行为不仅说明普海公司、林英公司有攀附涉案商标商誉的企图，而且也说明了普海公司、林英公司以此将“真凤铝”商品与涉案商标商品进行恶意比较，有意误导相关公众认为“真凤铝”商品为正牌商品。

综合以上事实，可以认定普海公司、林英公司系恶意侵权。

2、本案中，普海公司、林英公司系经凤铝公司举报后被相关部门查处，说明凤铝公司在举报前已在市场上发现侵权商品的事实是真实可信的，可以据此认定普海公司、林英公司在被查处之前生产、销售了被控侵权商品。

虽然相关部门已作出没收林英公司侵权商品的行政处罚，但该处罚尚不能涵盖普海公司、林英公司所有的侵权行为，普海公司、林英公司仍应承担停止侵权的法律责任。

判令普海公司、林英公司停止侵权已经可以实现对凤铝公司权利的救济，故凤铝公司关于销毁库存侵权商品的诉讼请求，一审法院不予支持。

普海公司、林英公司使用“真凤铝”生产、销售铝型材的行为会对“凤铝”系列商标的商业使用产生负面影响，对“凤铝”系列商标商品的经营具有一定的不当排斥性，凤铝公司要求普海公司、林英公司公开消除影响的诉讼请求应予支持。

同时，赔偿损失是商标侵权的法定责任承担方式，凤铝公司有权要求普海公司、林英公司赔偿损失。

凤铝公司请求一审法院酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。

一审法院依据如下因素确定赔偿数额：1、涉案“凤铝”系列商标具有较高的知名度；

2、普海公司、林英公司为恶意侵权，主观过错明显；

3、普海公司、林英公司现场查获侵权商品共计78吨左右，不包括普海公司处的侵权商品，林英公司处的侵权商品价值就近百万元，普海公司还有三条生产线及大量的侵权标识贴膜，由此可见普海公司、林英公司的侵权规模之大；

4、综合本案案情，普海公司、林英公司在受到查处前已经实施了侵权行为并应当持续了一定的期间；

5、凤铝公司为维权支出的律师费、诉讼财产保全责任保险金及差旅费中的合理部分，依法可以计入本案赔偿数额。

凤铝公司主张的合理开支诉讼请求额少于上述费用的数额，系自愿处分其权利，一审法院对此认可。

其中，凤铝公司提供的保全担保方式适格有效，其为此支付的保险金应当认定为本案纠纷支出的必要的费用，并非普海公司、林英公司所称的不当扩大的损失。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、普海公司、林英公司立即停止生产、销售侵犯第1561842、7086188、3393482号注册商标专用权的商品；

二、普海公司、林英公司于判决生效之日起三十日在《无锡日报》上刊登消除影响声明（内容须经一审法院审核），逾期不刊登，由一审法院选择媒体刊登判决书内容，所需费用由普海公司、林英公司负担；

三、普海公司、林英公司于判决生效之日起十日内赔偿凤铝公司经济损失150万元；

四、普海公司、林英公司于判决生效之日起十日内赔偿凤铝公司合理开支5万元；

五、驳回凤铝公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23200元，财产保全费5000元，合计28200元，由凤铝公司负担2300元，普海公司、林英公司负担25900元。

二审中，凤铝公司向本院提供了如下证据：1、无锡市惠山质量技术监督局（惠）质监罚字【2014】9号行政处罚决定书、无锡市惠山区法院（2015）惠非诉行审字第00020号行政裁定书，用以证明普海公司、林英公司于2014年就开始生产铝型材产品；

2、照片一组，该照片显示在某处仓库存在少量脱落的“真凤铝”型材产品贴膜，用以证明涉案“真凤铝”型材产品已经实际销售。

普海公司、林英公司认证意见：对证据1的真实性不持异议，对证据2的真实性不予认可，且该证据无法达到凤铝公司的证明目的。

本院认证意见：对证据1的真实性予以认可，该证据可以证明林英公司于2014年开始生产铝型材产品。

关于证据2，因凤铝公司拍摄此组照片并没有以公证等形式固定证据，不能证明该组照片的拍摄时间与地点，故本院对该证据不予采信。

二审中，普海公司、林英公司提供了普海公司2017年1月9日至3月27日的铝型材产品销售发票和销售清单。

凤铝公司质证意见：对该组证据的真实性不持异议，该组证据能够证明普海公司生产、销售规模巨大，而且已经实际销售了被控侵权产品。

本院认证意见：对该组证据的真实性予以认定，关联性和证明力问题于判决理由部分予以阐述。

一审法院查明的事实均有充分的证据支持，本院予以确认。

本院二审查明：2017年4月28日，市场监督管理机关查处林英公司现场时，现场存在部分由“真凤铝”型材组装好的门窗。

一审庭审中，普海公司陈述，普海公司是从2016年底开始生产“真凤铝”铝型材产品的。

二审庭审中，双方当事人一致确认，生产铝型材的原料铝锭的价格依照长江有色金属网确定。

根据该网站记载，2017年1至3月，生产铝型材的原料铝锭的价格在每吨12540元至14190元之间。

普海公司提供的销售发票与销售清单显示，2017年1月9日至3月27日期间，普海公司铝型材产品销售金额总计5446934.46元，铝型材产品销售价格每吨1.9万至2万元。

二审中，普海公司陈述其厂区7200平方米，年产量2000吨。

本案二审争议焦点：1、一审判决认定普海公司、林英公司共同侵权是否正确；

2、一审判决确定的民事责任是否正确、适当。

本院认为：一、一审法院认定普海公司、林英公司构成共同侵权，应当承担共同侵权法律责任正确普海公司、林英公司的法定代表人均是王腊英，普海公司股东杨根与林英公司股东王腊英系夫妻关系，两家公司具有密切的关联关系。

普海公司、林英公司主张林英公司于2016年4月起已由邓美左个人实际经营，但就此并没有提供股权转让合同等证据加以证明，而且与2017年4月时林英公司仓库门头上标明的联系人仍是杨根的事实存在予盾，故本院对其该主张不予采信。

本案查明的事实表明，“真凤铝”商标是由林英公司申请注册的，相关侵权产品由普海公司进行加工生产并加贴带有侵权标识的贴膜，相关侵权产品储存于林英公司用于对外销售并有部分产品已经被制作成门窗。

根据以上事实，结合普海公司与林英公司之间的关联关系，一审法院认定普海公司、林英公司在实施被控侵权行为时存在意思联络和分工合作，构成共同侵权，应承担共同侵权的法律责任，并无不当。

二、一审法院确定的民事责任并无不当（一）关于赔偿数额普海公司、林英公司上诉称，被控侵权产品没有实际销售，普海公司、林英公司并没有侵权的恶意，一审确定的赔偿数额过高。

对此本院认为，一审确定的赔偿数额并无不当。

理由是：1、综合本案相关事实，应当认定普海公司、林英公司已经实际销售了被控侵权产品。

首先，普海公司、林英公司系经凤铝公司举报后被相关部门查处，说明凤铝公司在举报前已在市场上发现侵权商品的事实是真实可信的。

其次，即使根据普海公司、林英公司一审中的陈述，普海公司是从2016年年底开始生产“真凤铝”型材产品的，那么至2017年4月26日被查处，已经生产了4个月的时间，按照正常的商业逻辑，不可能没有实际销售的行为。

再次，2017年4月28日市场监督管理机关到林英公司现场调查时，现场就发现了部分由“真凤铝”型材组装好的门窗，可以证明被控侵权产品已经实际对外进行了销售。

最后，普海公司2017年1至3月销售发票反映的铝型材产品的销售额就达到500多万元，但普海公司并没有就该500多万元铝型材产品使用的商标情况进一步提供销售合同、客户证明等其他证据，故本院对普海公司、林英公司没有销售被控侵权产品的主张不予采信。

2、普海公司、林英公司具有明显的侵权恶意。

理由是：“凤铝”系列商标在铝型材行业内具有较高的知名度，普海公司、林英公司作为同业经营者，对其知名度应当是明知的，但是普海公司、林英公司不但不对“凤铝”系列商标予以避让，反而故意向国家商标局申请注册与“凤铝”极为近似而且容易让消费者误以为其才是正宗产品的“真凤铝”商标，并且使用“真凤铝”、“凤铝阳”的标识生产销售铝型材产品，同时还在“凤铝阳”型材贴膜上标注虚假的位于凤铝公司所在地佛山南海的地址，明显具有误导消费者、故意将其侵权产品与凤铝公司产品相混淆的恶意。

另外，普海公司、林英公司在市场监督管理机关调查时以及本案一审、二审诉讼中就相关事实所作的陈述存在诸多不一致之处，明显具有掩盖事实、逃避责任的不当企图。

例如，普海公司、林英公司一审时陈述普海公司从2016年底开始生产“真凤铝”型材产品，二审时却陈述是从2017年3月才开始生产；

王腊英在接受市场监督管理机关调查时陈述，相关铝型材产品的销售价格是每吨15000元，而普海公司销售发票反映的实际销售价格是每吨19000元至20000元。

3、普海公司、林英公司的经营规模较大，利润较高。

本案中，普海公司自认其厂区达到7200平方米，年产量达到2000吨，普海公司、林英公司被市场监督管理机关现场查获的侵权产品共计78吨，侵权产品的贴膜亦有92箱。

根据普海公司二审中提供的销售发票、销售清单，仅仅3个月的时间，普海公司的销售额就已经达到500多万元，而且铝型材产品的销售价格与原料价格的价差约6000元。

综上，一审法院综合考虑“凤铝”商标知名度较高、普海公司和林英公司侵权恶意明显、侵权规模较大等因素确定普海公司、林英公司赔偿凤铝公司经济损失150万元并无不当。

（二）关于合理费用由于本案诉讼标的数额较高，凤铝公司主张律师费5万元较合理，而且凤铝公司已经提供了律师费发票以及支付凭证，在普海公司、林英公司没有提供可否定证据的情况下，上述证据可以证明该5万元律师费系因本案诉讼产生的代理费用，普海公司、林英公司关于一审法院认定凤铝公司为本案支付5万元合理费用的事实错误的主张不能成立。

（三）关于消除影响普海公司、林英公司生产、销售被控侵权产品的行为，必然会对凤铝公司的市场经营产生负面影响，一审法院判决普海公司、林英公司刊登消除影响的声明，并无不当。

综上所述，普海公司、林英公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费18300元，由普海公司、林英公司负担。

本判决为终审判决。