四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川15刑终17号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐小蓉，女，1971年5月出生于四川省广安市，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省广安市广安区。

因本案于2019年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，次月22日被逮捕，同年7月17日被取保候审。

经本院决定于2020年8月10日被逮捕。

现羁押于宜宾市看守所。

指定辩护人彭昌平，四川叙府律师事务所律师。

原审被告人陈相于，男，1970年1月出生于四川省广安市，汉族，小学文化，户籍地四川省广安市广安区。

因本案于2019年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，次月22日被逮捕。

现羁押于高县看守所。

原审被告人陈应龙，男，1989年2月出生于四川省三台县，汉族，小学文化，住四川省三台县。

因本案于2019年4月19日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审。

四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人徐小蓉、陈相于犯假冒注册商标罪、原审被告人陈应龙犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇二〇年十一月二日作出（2020）川1502刑初32号刑事判决。

原审被告人徐小蓉不服，提出上诉。

本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人，听取了辩护人彭昌平的辩护意见，认为案件不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定，一、2018年起，被告人徐小蓉未经注册商标所有人许可即在成都市双流区××组租用房屋，购买生产假酒的设备、原材料和假冒注册商标的成套包装材料，用低端白酒灌装并重新包装的方式，生产假冒的五粮液、水井坊、剑南春、泸州老窑、郎酒等名酒，被告人陈相于帮助被告人徐小蓉搬运假酒、送货等。

假冒的上述白酒，被告人徐小蓉、陈相于在成都市销售给被告人陈应龙与肖某、周某、李某等人；

其中，以220元一件以上的价格将五粮春销售给被告人陈应龙15件（每件均为6瓶）、肖某10件、周某5件，以400元一件的价格将水井坊八号臻酿销售给周某5件等。

2019年4月19日，公安机关在成都市双流区将被告人徐小蓉、陈相于租用仓库查获其制作的假冒白酒水井坊八号臻酿（52度）116瓶，水井坊井台（52度）54瓶，剑南春(52度）268瓶，国窑1537（52度）288瓶，泸州老窑特曲(52度）78瓶，红花郎（53度）102瓶，红花郎十年22瓶，青花郎（53度）7瓶，五粮液（52度）215瓶，五粮春（50度）60瓶，五粮春（45度）550瓶；

以上货物价值金额达20万元。

经鉴定，上述白酒均系假冒注册商标的产品。

同日，公安机关在被告人徐小蓉、陈相于租赁房屋内查获大量用于制作假冒五粮液、五粮春、剑南春、泸州老窑特曲、国窑1573、红花郎等白酒的酒瓶、包装材料等。

二、被告人陈应龙在成都市龙泉驿区××道××号××栋××号经营瑞鸿酒业店铺。

2018年11月起，为谋取非法利益，被告人陈应龙从被告人徐小蓉、陈相于等人处购买假冒白酒销售牟利，将五粮液、五粮春、茅台、剑南春、泸州老窑、红花郎等白酒销售给万长春，销售金额约6万元。

2019年4月19日，公安机关在被告人陈应龙仓库内查获五粮液、五粮春、国窑1573、剑南春等白酒，货值金额约2万元。

经鉴定，查获的上述白酒均系假冒注册商标的产品。

另查明，2019年4月19日，公安机关在成都市将被告人徐小蓉、陈相于、陈应龙抓获，归案后三被告人能如实供述其主要作案事实。

案发后，被告人徐小蓉、陈应龙分别赔偿了五粮液公司40万元、10万元。

原判认定上述事实，有1.受案登记表、立案决定书、抓获经过及照片；

2.现场勘验笔录、物证登记表及照片；

3.扣押清单、搜查笔录、情况说明；

4.被告人陈应龙微信聊天、转账记录截图；

5.营业执照、商标注册证等；

6.鉴定聘请书、鉴定证明书以及品牌保护与售后服务授权委托书等；

7.价格证明；

8.自愿赔偿协议书及票据；

9.户籍证明；

10.证人证言及辨认笔录；

11.被告人供述及辨认笔录，经庭审质证、认证等证据予以证实。

原判认为，被告人徐小蓉、陈相于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重，二被告人的行为均已构成假冒注册商标罪；

被告人陈应龙违反国家商标管理制度，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉指控的罪名成立，予以支持。

在共同犯罪中，被告人徐小蓉起主要作用是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；

被告人陈相于起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。

归案后，三被告人均如实供述其主要罪行，且被告人陈应龙自愿接受处罚，依法均予从轻处罚。

案发后，被告人徐小蓉、陈应龙赔偿了五粮液公司经济损失，酌情从轻处罚。

被告人徐小蓉辩称“指控销售金额和实际有差距”的意见。

经查，被告人徐小蓉非法经营的数额，有证据证明销售价格的按实际销售价格计算；

没有标价、无法查清实际销售价格的按照被侵权产品的市场中间价计算。

被告人陈相于辩护人提出“扣押的假冒伪劣产品属犯罪未遂”的意见。

经查，被告人陈相于帮助被告人徐小蓉制作出假冒注册商标的白酒，即已达犯罪既遂，是否对外销售或被扣押并不影响其犯罪形态；

该辩护意见于法无据，不予采纳。

被告人徐小蓉辩护人、被告人陈相于辩护人均提出“对其适用缓刑”的意见，考虑二被告人犯罪情节并非较轻的情形，不予采纳。

其余辩护人所提意见中，合法有据的部分，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第二款第（二）项、第十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第四条之规定，判决：一、被告人徐小蓉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元；

二、被告人陈相于犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；

三、被告人陈应龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；

四、宜宾市公安局扣押的涉案财物，由扣押机关依法处理。

上诉人徐小蓉提出上诉意见：对一审认定的犯罪事实和罪名无异议。

上诉人的女儿筹措40万元是为了上诉人不被收监关押，上诉人已经交纳了40万元的取保赔偿金，但是在上诉人的刑期上并没有得到谅解，量刑过重，罚金太高，请求二审法院从轻判处。

辩护人彭昌平意见：被告人徐小蓉具有坦白情节，系初犯，当庭认罪悔罪，赔偿被害人损失40万元，得到被害人谅解，可以从轻、减轻处罚。

一审量刑过重，应当宽严相济以教育为主、惩罚为辅，对被告人徐小蓉在三年以下量刑并宣告缓刑。

经二审审理查明的事实和证据与原判认定的一致。

本院对原判认定的事实和证据予以确认。

本院认为，上诉人徐小蓉未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达到二十万元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人徐小蓉在共同犯罪中起主要作为，系主犯，依法应“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

上诉人徐小蓉上诉状提到交纳了40万元取保赔偿金，经查，该40万元是上诉人徐小蓉被公安机关抓获后，自愿赔偿给五粮液公司的经济损失。

一审法院在量刑时已予以考虑并酌情从轻处罚，一审法院判处上诉人徐小蓉三年有期徒刑适当。

上诉人徐小蓉上诉状提出一审罚金太重，依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定”的规定，一审法院对上诉人徐小蓉处罚金17万元符合法律规定。

辩护人认为对上诉人徐小蓉在三年以下量刑并宣告缓刑的意见与本案实际不符，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；

上诉人徐小蓉的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。