文书内容中华人民共和国重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终1381号上诉人（原审原告）：米歇尔卡罗耶公司（COMMUNICATIONMICHELGALLOYER），住所地法兰西共和国昂热火车站路12号F-49100（12ruedelaGare49100AngersFrance），注册号码493035760R.C.S.Angers。

法定代表人：米歇尔卡罗耶（MichelGalloyer），总裁。

委托诉讼代理人：徐乐凯，上海天安涌道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹言春，上海天安涌道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆米歇尔卡罗耶食品有限公司,住所地中华人民共和国重庆市江北区洋河大道1号1层2-2号，统一社会信用代码91500105578952470M。

法定代表人：周密，董事长。

委托诉讼代理人：凌江，男，汉族，公司员工。

被上诉人（原审被告）：重庆榖仓食品有限公司，住所地中华人民共和国重庆市大渡口区凤祥路123号（主体楼六层），统一社会信用代码91500104062884614U。

法定代表人：周密，经理。

上诉人米歇尔卡罗耶公司（以下简称米歇尔公司）与被上诉人重庆米歇尔卡罗耶食品有限公司（以下简称重庆米歇尔食品公司）、被上诉人重庆榖仓食品有限公司（以下简称榖仓食品公司）商标权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民初1919号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人米歇尔公司的委托诉讼代理人徐乐凯和邹言春、被上诉人重庆米歇尔食品公司的委托诉讼代理人凌江到庭参加诉讼，被上诉人榖仓食品公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

米歇尔公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；

2.所有诉讼费用由重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司承担。

事实和理由：一、一审判决事实认定不清，适用法律错误。

对重庆米歇尔公司的微信公众号进行证据保全公证的“门店信息”明确提到：巴黎榖仓蓝湖郡旗舰店，地址为北部新区鸳鸯街道龙宁路36号。

可以认定位于渝北区龙宁路36号的巴黎榖仓（蓝湖郡店）的确为重庆米歇尔食品公司所经营，一审法院认为无法证明该店铺系重庆米歇尔食品公司实际经营，事实认定不清，适用法律错误。

在重庆米歇尔食品公司经营的店铺内，销售由榖仓食品公司生产的侵犯商标权的商品，对于该商标侵权和不正当竞争行为具有明显的分工合作，属于共同侵权，应当承担连带责任。

对大众点评网上关于重庆米歇尔食品公司的店铺信息的证据保全公证，足以证明重庆米歇尔食品公司所经营的门店就是大众点评上的店铺，且真实存在。

一审法院称不能证明巴黎榖仓北城天街店、时代广场店、解放碑等门店是重庆米歇尔食品公司实际经营，事实认定不清，适用法律错误。

二、一审判决判罚过轻。

LEGRENIERAPAIN商标和品牌在国外具有极高的知名度和商业价值，重庆米歇尔食品公司的微信公众号也套用米歇尔公司的知名度信息进行虚假宣传，不正当地获取竞争优势。

从重庆米歇尔食品公司的微信公众号和大众点评网的评论时间可以看出，重庆米歇尔食品公司从2013年就开始了针对米歇尔公司的商标侵权和虚假宣传，到2018年侵权时间长达五年之久。

重庆米歇尔食品公司和榖仓食品公司的实际控制人承认，在2009年就已经知道米歇尔公司拥有LEGRENIERAPAIN的商标和品牌，其侵权和不正当竞争行为具有明显的恶意。

从重庆米歇尔食品公司的公众号和大众点评网所显示的门店信息可以看出，其门店均开设在重庆各商业中心的繁华地段，侵权行为影响的范围广，同时获利大。

重庆米歇尔食品公司答辩称：从2010年开始，米歇尔公司与重庆米歇尔食品公司开始积极合作，以及公司成立前期的筹备工作。

重庆米歇尔食品公司从筹备到后面的经营，都是在米歇尔公司的大力支持下，且米歇尔公司的老板米歇尔卡罗耶（以下简称米歇尔）也在筹备阶段与营业时与重庆米歇尔食品公司员工留下了诸多合影，参与开业剪彩，足以证明重庆米歇尔食品公司是在米歇尔公司的许可、支持下成立的。

榖仓食品公司书面答辩称：同意重庆米歇尔食品公司的答辩意见。

米歇尔公司向一审法院提出诉讼请求：1.重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司立即停止侵犯米歇尔公司的注册商标专用权及不正当竞争行为；

2.重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司共同赔偿米歇尔公司的损失共计人民币100万元；

3.重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司在《重庆日报》上公开登报致歉、消除影响，刊登面积不小于24cm×12.5cm；

4.重庆米歇尔食品公司在其微信公众号和店铺显著位置公告澄清其与米歇尔公司的关系，公告时间不少于6个月；

5.重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司承担本案的诉讼费用；

6.重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司赔偿米歇尔公司为制止其侵权和不正当竞争行为而支出的合理费用（包括但不限于律师费、差旅费、公证费等）175542.5元。

一审法院认定事实：米歇尔公司经中国国家工商行政管理总局商标局核准，分别在第30类、43类核定使用商品/服务项目注册“LeGrenieràPain”商标，其中注册号18323795号的商标核定使用商品/服务项目第30类：月饼；

粽子；

咖啡；

茶；

可可；

可可饮料；

咖啡饮料；

巧克力饮料；

茶饮料；

除香精油之外的饮料用香料；

糖；

米；

面粉；

香料蜜糖面包；

小圆面包；

面食（糕点）；

猪肉馅饼；

面条；

花式糕点（糕点制品）；

饼干；

蛋糕等，注册有效期2017年11月21日至2027年11月20日；

注册号18323796号的商标核定使用商品/服务项目为第43类，住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

自助餐厅等，注册有效期2017年11月28日至2027年11月27日。

2018年8月13日中国国家工商行政管理总局商标局出具《商标注册证明》载明：COMMUNICATIONMICHELGALLOYE在第30类商品上使用的“MICHELGALLOYERLEGRENIERAPAIN”商标，已在我局注册，注册号为G998819，有效期自2008年11月17日至2018年11月17日。

米歇尔公司向一审法院提交了“LeGrenieràPain”官网荣誉介绍截图、国内外关于“LeGrenieràPain”品牌及该品牌荣获2010年度和2015年度“最佳法棍”面包奖等的新闻截图打印件、CCTV新闻频道关于“2010年度最佳法棍奖”的报道视频及百度地图搜索“巴黎穀仓”、网络上检索“LeGrenieràPain”的网页信息打印件等，证明其品牌、产品的知名度及重庆米歇尔食品公司、穀仓食品公司行为引起了市场混淆且影响范围广的侵权后果。

重庆米歇尔食品公司、穀仓食品公司认为米歇尔公司提交的上述证据均系网络打印件，对真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到米歇尔公司的证明目的。

2016年11月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第11194759号“LeGrenieraPain及图”商标不予注册复审决定书》（商评字【2016】第0000103302号）及《关于第11194904号“LeGrenieraPain及图”商标不予注册复审决定书》（商评字【2016】第0000103303号），认定被异议商标“LeGrenieraPain”完整包含于引证商标“MICHELGALLOYERLEGRENIERAPAIN”中，整体视觉印象具有关联性，构成近似商标。

被异议商标指定使用的面包等复审商品、餐厅快餐馆等复审服务与引证商标核定使用的面包等商品、快餐馆等服务属于同一种或类似商品和服务。

被异议商标与引证商标在同一种或类似服务上共存于市场，易导致消费者对服务的来源产生误认。

因此，在面包等复审商品和快餐馆等复审服务上，被异议商标与引证商标构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品服务上的近似商标。

商标评审委员会决定：被异议商标在复审商品和复审服务上不予核准注册。

2017年7月4日，重庆市渝北公证处作出（2017）渝北证字第9547号公证书。

该公证书载明：2017年7月3日，公证人员及申请人米歇尔公司的代理人来到位于重庆市渝北区龙宁路36号的LEGRENIERAPAIN巴黎榖仓（蓝湖郡店），该代理人以普通消费者的身份在该店购买了杏仁薄片、杏仁佛罗伦、炙烤芝士共三份糕点（消费62元，并取得收银小票一张），购买了一个小熊玩偶（消费58元，未取得任何票据），购物过程中对该店的外观装潢及购物情形进行了拍照和录像。

购物结束后，申请人的代理人对在该店所购买的糕点、玩偶及包装等进行了拍照，公证人员对其中的小熊玩偶及包装进行了封存（因糕点易腐败变质，未予封存）交由该代理人保管。

该公证书所附附件照片20张，图1显示该店门头招牌为从左到右横向排列的“LeGrenieràPain”标识；

图4为机打收银小票，标题为蓝湖郡店，三份糕点金额为62元，图6为塑料购物袋，下方印有“重庆米歇尔卡罗耶食品有限公司”字样；

图7至图12为所购糕点及标签等，能够显示产品外包装正面显著位置印有“LeGrenieràPain”标识，部分产品包装有“michelgalloyer”的标识，背面标签标注有品名等，载有“生产商：重庆穀仓食品有限公司、生产地址：重庆市大渡口区凤祥路123号主体楼六层”等信息；

图13至图20为所购小熊玩偶，外包装顶部印有“LEGRENIERAPAIN”标识，正面右下角、背面及吊牌上均标注有“LeGrenieràPain”标识，其中吊牌内页印有“巴黎穀仓源于法国西北著名的文化和产酒胜地—昂热”等内容。

2018年7月18日，上海市长宁公证处作出（2018）沪长证经字第3962号公证书。

该公证书载明：2018年7月17日，公证人员及申请人上海天安涌道律师事务所的代理人在公证处用公证处电脑，在桌面新建文件名为“20180717-1”的空白MicrosoftWord文档，并设置页码，后点击桌面浏览器图标，打开浏览器。

在浏览器地址栏内键入“http：//www.dianping.com/chongqing”按回车键进入新页面，并在页面上方搜索栏中输入“巴黎穀仓”，点击“搜索”按钮后，再依次点击“BREADENTREPOT巴黎穀仓（北城天街店）”、“BREADENTREPOT巴黎穀仓（时代广场店）”等按钮后，浏览相关网页内容，并将当前页面截屏，依次复制粘贴至“20180717-1”的文档内，后将“20180717-1”MicrosoftWord文档打印作为该公证书附件，共80页，均系现场实时打印，其中第8页、27页、28页、29页、30页、49页等所显示的图片中，咖啡杯、糕点盒、包装袋等上均印有“LeGrenieràPain”标识，第15页、18页、43页、67页等均显示有门头招牌为“LeGrenieràPain巴黎榖仓”标识的门店照片。

2018年7月19日，上海市长宁公证处作出（2018）沪长证经字第3965号公证书。

该公证书载明：2018年7月18日，公证人员及申请人上海天安涌道律师事务所的代理人在该公证处使用申请人的代理人所持手机，打开“微信”后，进入名为“BLGC穀仓”的公众号进行系列操作，浏览相关内容，再对相应界面截屏，并将截屏文件保存至公证处电脑中打印后作为该公证书附件。

具体操作为：打开申请人的代理人所持手机，点击“微信”图标，再依次点击“公众号”、“BLGC穀仓”、“”图标后截屏保存。

该截屏显示：“BLGC穀仓，微信号：loveblgc，帐号主体：重庆米歇尔卡罗耶食品有限公司，客服电话：400-8588-050、查看历史消息”等信息；

再点击“帐号主体”按钮，进入新界面并截屏保存。

该截屏显示：“企业全称：重庆米歇尔卡罗耶食品有限公司、认证时间于：2016年05月23日完成微信认证，每年腾讯及第三方审核机构都会对其资料进行审核、工商执照注册号/统一社会信用代码91500105578952470M、企业成立日期：2011年6月20日”等信息，再返回点击“查看历史消息”，依次点击“2018年7月13日”、“2017年7月29日”、“2017年1月7日”、“2016年7月15日”等按钮并分别截屏保存，上述截屏显示：该微信公众号在2013年12月21日发布的《给你机会免费嗨吃嗨喝！

还在等什么》、2014年9月15日发布的《9.19巴黎穀仓万象城店华丽启幕》、2015年9月18日发布的《在重庆，来这里找地道的法国烘培》、2015年12月18日发布的《Dearall！

巴黎穀仓5岁啦！

邀请你来趴体in》、2016年2月10日发布的《同学会，谁说只能喝醉拆队？

新聚会Get》、2016年4月14日发布的《你的烘培记忆，我的成长岁月》、2016年7月15日发布的《100%的欧包热爱者必须知道的事情！

！

！

》、2017年1月7日发布的《六周年庆从不亏待任何一份热情》等文章中均使用了门店招牌为“LeGrenieràPain巴黎榖仓”的门店照片，其中《同学会，谁说只能喝醉拆队？

新聚会Get》一文中还使用了一张插图，插图左部为一杯咖啡，咖啡杯正面显著位置印有“LeGrenieràPain”标识；

该微信公众号于2013年12月30日发布的《法式面包之最代表——法棒》、2015年9月18日发布的《在重庆，来这里找地道的法国烘培》、2017年7月29日发布的《在重庆美好的正确打开方式是吃特色美食逛知名景区》等文章中，分别有：“巴黎穀仓源自法国，当然也集合了法国最传统的代表如法棒……，2010年，创始人米歇尔先生制作的法棒，荣获巴黎最佳法棍，获得了为法国总统府爱丽舍宫每日供应法棍的机会，从而获得总统法棍的美名……”、“LeGrenieraPain源自法国昂热，2010年获得巴黎最佳法棍奖，同年底进驻中国重庆，音译巴黎穀仓……”、“巴黎穀仓高端甜点：源自于法国的巴黎穀仓由出身于烘培世家的周密女士创办并引进……，并于2010年荣膺为巴黎最佳法棒。

”等内容；

该微信公众号于2016年8月20日发布内容为“《巴黎穀仓·法式乳酪月饼》将在重庆电视台都市频道《渝食渝正宗》节目中播出，时间为：本周六（8月20日）晚22：00，敬请收看”的信息；

该微信公众号于2014年12月15日发布标题为《【微博分享赢泰迪】乖，拍拍我》的文章，内含“关注微博带我回家”及“关注巴黎穀仓微博”等信息；

该微信公众号于2015年8月28日发布的标题为《9月，微会员福利真是越来越壕》的内容截屏中，有一副右上角标注有腾讯视频标识的视频截屏图片。

另查明，米歇尔公司系依照法兰西共和国法律设立的责任有限公司，注册日期2006年11月29日，经营业务为所有知识产权和工业产权的创作、购买、转让、管理和经营。

事件和活动的组织，以及所有促销和形象推广业务（尤其是通过经典或豪华车辆的贸易、购买和转卖，此为出租或提供无司机车辆），公司资本25000欧元。

重庆米歇尔食品公司成立于2011年6月20日，注册资本30万元，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）零售；

餐饮服务：饮品店、甜品店（不含凉菜、不含生食海产品、含裱花蛋糕）。

穀仓食品公司成立于2013年3月25日，注册资本300万元，经营范围：生产、销售食品。

米歇尔公司主张其为制止侵权支出的合理费用共计175542.5元，其中律师服务费23500美元（按照1：6.8汇率折算为人民币159800元）、差旅费7882.5元、公证费6000元、米歇尔公司主体资格及授权委托书公证翻译费1860元，并举示了上海银行业务回单及业务凭证、航空运输电子客票行程单、车费发票、餐饮费发票、公证费发票、上海学府翻译有限公司盖章的定额发票等证据予以证明。

重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司对此认为系米歇尔公司进行恶意诉讼而产生的相关费用，与本案无关。

重庆米歇尔食品公司和榖仓食品公司主张其与米歇尔公司之间系合作关系，创始人米歇尔亦前来重庆支持重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司店铺开业，并共同举示了重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司法定代表人与米歇尔公司创始人米歇尔的照片、2009年派员工到法国学习的照片以及证人证言等证据。

米歇尔公司认为上述证据不能证明双方之间是合作关系，且重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司分别成立于2011年、2013年，不可能在2009年与米歇尔进行合作与商务往来。

一审法院认为，本案系商标侵权及不正当竞争纠纷。

米歇尔公司系依照法兰西共和国法律设立的责任有限公司，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律”的规定，本案被控侵权行为均发生在中华人民共和国境内，故一审法院依法适用我国法律作为准据法。

米歇尔公司系第G998819号“MICHELGALLOYERLEGRENIERAPAIN”及注册号分别为第18323795号、第18323796号“LeGrenieràPain”注册商标权利人，其在核定使用商品/服务项目内享有的注册商标专用权受到法律保护。

依据一审法院查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、本案诉讼是否真实；

二、重庆米歇尔食品公司、穀仓食品公司的行为是否侵犯米歇尔公司注册商标专用权及构成不正当竞争行为；

三、重庆米歇尔食品公司、穀仓食品公司应当承担的民事责任范围。

一、本案诉讼是否真实米歇尔公司于2018年2月5日出具授权委托书，授权上海天安涌道律师事务所作为其代理人，就中华人民共和国境内侵犯米歇尔公司相关权利的侵权行为和不正当竞争行为向有管辖权的法院提起民事诉讼，代理权限包括但不限于代为提起诉讼，参加庭审，代为承认、变更、放弃诉讼请求等，并委托诉讼代理人依法向一审法院提交了经法兰西共和国公证机关公证及我国驻法兰西共和国大使馆认证的米歇尔公司主体身份材料及明确记载了代理权限的授权委托书，上海天安涌道律师事务所作为米歇尔公司的代理人，有权代为提起本案诉讼，不违反我国法律法规的规定，重庆米歇尔食品公司、穀仓食品公司仅以起诉状没有米歇尔公司签章，其诉讼不真实的抗辩理由不能成立。

二、重庆米歇尔食品公司、穀仓食品公司的行为是否侵犯米歇尔公司注册商标专用权及构成不正当竞争行为重庆米歇尔食品公司在其运营的微信公众号“BLGC穀仓”中使用的多幅门店宣传照片的店招及文章配图月饼、咖啡杯等均有“LeGrenieràPain”标识，并与“巴黎榖仓”标识组合使用成为“LeGrenieràPain巴黎榖仓”等标识。

“LeGrenieràPain”与第G998819号注册商标中对识别商品来源起主要指示作用的“LEGRENIERAPAIN”相比，除部分字母大小写差异外，呼叫、内容、含义等均完全一致，完整包含于第G998819号“MICHELGALLOYERLEGRENIERAPAIN”注册商标中。

故“LeGrenieràPain巴黎榖仓”及“LeGrenieràPain”的标识与米歇尔公司第G998819号注册商标构成近似商标，被控侵权标识与米歇尔公司第G998819号注册商标整体视觉印象具有关联性，以相关公众的一般注意力为标准并结合米歇尔公司注册商标一定的独创性、显著性，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与米歇尔公司注册商标的商品/服务有特定的联系。

重庆米歇尔食品公司在通过其微信公众号开展经营宣传活动过程中使用与米歇尔公司注册商标近似的被控侵权标识，极易使普通消费者对商品/服务来源产生混淆和误认，或者认为其来源与米歇尔公司注册商标的商品/服务有特定的联系，明显有“搭便车”的故意，构成了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第二项规定的未经商标注册人的许可，在类似商品服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的商标侵权行为。

重庆米歇尔食品公司在微信公众号的部分文字宣传是否构成反不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。

判断被控侵权行为是否构成虚假宣传应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合认定。

重庆米歇尔食品公司在微信公众号上使用“巴黎穀仓源自法国，当然也集合了法国最传统的代表如法棒……”、“LeGrenieraPain源自法国昂热，2010年获得巴黎最佳法棍奖，同年底进驻中国重庆，音译巴黎穀仓……”、“巴黎穀仓高端甜点：源自于法国的巴黎穀仓由出身于烘培世家的周密女士创办并引进……，并于2010年荣膺为巴黎最佳法棒”等表述进行商业宣传，将“巴黎穀仓”与“LeGrenieràPain”、“2010年巴黎最佳法棍奖”、“创始人米歇尔”等具有专属性的因素结合，按照相关公众的一般注意力及日常生活经验，足以使消费者在购买涉案糕点等产品时认为“巴黎穀仓”即“LeGrenieràPain”，对于其品牌的起源、历史、品质、所获荣誉及其与米歇尔公司的关系产生误解，影响消费者购买相关产品时的理性决策，不当抢夺了其他经营者的交易机会。

重庆米歇尔食品公司前述宣传行为与事实不符，违反了诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，损害了米歇尔公司及相关消费者的合法权益，属于《反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传行为。

被控侵权的炙烤芝士、杏仁薄片、杏仁佛罗伦等糕点外包装上均标注有榖仓食品公司的企业名称、地址、电话、生产编号等信息，上述信息已明确指向了榖仓食品公司，榖仓食品公司生产销售了涉案被控侵权产品。

穀仓食品公司辩称涉案侵权产品并非其生产销售，但未提供相反证据予以证明，对其抗辩不予支持。

被控侵权标识“LeGrenieràPain”及其与“michelgalloyer”共同组合使用于产品外包装正面显著位置，能够起到识别商品来源的作用，是商标意义的使用。

将被控侵权标识“LeGrenieràPain”与第G998819号注册商标相比对，注册商标“MICHELGALLOYER”系米歇尔公司创始人米歇尔卡罗耶的姓名，“LEGRENIERAPAIN”直译为“面包谷仓”，是该注册商标具有独创性的显著部分，对识别商品的来源起到主要的指示作用，被控侵权标识与米歇尔公司注册商标中起到识别商品来源起主要指示作用的“LEGRENIERAPAIN”相比，除字母大小写差异外，呼叫、内容、含义等完全一致，并且完整包含于第G998819号“MICHELGALLOYERLEGRENIERAPAIN”注册商标中。

被控侵权标识“LeGrenieràPain”及其与“michelgalloyer”标识的组合与米歇尔公司第G998819号注册商标整体视觉印象近似，以相关公众的一般注意力为标准并结合原告注册商标一定的独创性、显著性，易使相关公众对商品来源产生误认。

榖仓食品公司生产销售的被控侵权产品与注册商标核定使用的面食（糕点）、蛋糕、饼干、巧克力饮料、茶饮料等商品范围相同，产品包装上使用了与米歇尔公司第G998819号注册商标近似的标识，且使消费者对产品的来源产生混淆和误认，属于《商标法》第五十七条第二规定的未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的商标侵权行为。

重庆米歇尔食品公司和榖仓食品公司共同举示的照片、证人证言等证据不能证明重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司与米歇尔公司之间存在合法的商标授权许可使用关系或合作关系，重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司亦没有提供证据证明在第G998819号商标注册前即在先使用涉案被控侵权标识并有一定影响，故其认为使用涉案被控侵权标识具有合理性，不构成商标侵权，亦不属于虚假宣传的抗辩理由不能成立。

米歇尔公司提交的收银小票、塑料购物袋、门店照片及大众点评等网络搜索结果截屏打印件等，无其他证据相印证，均不能证明LEGRENIERAPAIN巴黎榖仓（蓝湖郡店）、照片及搜索结果上显示的巴黎榖仓北城天街店、时代广场店、解放碑店等门店系重庆米歇尔食品公司实际经营。

因此，米歇尔公司认为重庆米歇尔食品公司实施了销售被控侵权的炙烤芝士、杏仁薄片、杏仁佛罗伦等糕点，且在上述门店店招、小熊玩偶包装及吊牌内页、装潢、咖啡杯、包装盒、包装袋等经营宣传过程中使用了被控侵权标识、虚假宣传内容及米歇尔公司创始人MichelGalloyer的肖像和签名等行为，构成商标侵权和不正当竞争的主张，缺乏证据支持，不能成立。

重庆米歇尔食品公司微信公众号相关截图并未体现其通过电视、微博、网络视频等方式进行宣传的实际情况，故米歇尔公司认为重庆米歇尔食品公司通过上述方式宣传“LeGrenieràPain巴黎榖仓”品牌，进一步扩大了不正当竞争影响范围的主张，亦不能成立，一审法院不予支持。

三、重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司应当承担的民事责任范围由于《反不正当竞争法》通常是在知识产权专门法以外提供单独的保护，被控侵权行为已适用《商标法》进行规范的部分，不再适用《反不正当竞争法》的规定。

本案重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司为独立的法人主体，榖仓食品公司系涉案侵权产品的生产商，实施了生产销售涉案被控侵权产品的商标侵权行为，重庆米歇尔食品公司实施了在经营宣传过程中使用被控侵权标识的商标侵权行为及虚假宣传的不正当竞争行为。

米歇尔公司未提交证据证明重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司之间有意思联络或实施了共同侵权行为，其仅以股东及法定代表人相同为由主张重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司共同承担侵权责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司、应当对各自的侵权行为分别承担相应民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据法律规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”及《反不正当竞争法》第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”的规定，重庆米歇尔食品公司通过微信公众号进行虚假宣传的不正当竞争行为构成侵权，依法应当停止，重庆米歇尔食品公司及穀仓食品公司亦应当停止对涉案商标的侵权行为。

关于赔偿损失的民事责任。

《商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。

本案中米歇尔公司未提供证据证明其实际损失或者重庆米歇尔食品公司、穀仓食品公司的侵权所得，故一审法院综合考虑涉案商标知名度、商业价值、侵权行为的性质、后果、侵权行为的持续时间、重庆米歇尔食品公司及穀仓食品公司的主观过错程度、本地的经济发展状况、米歇尔公司维权所必然支出的律师费、差旅费等合理费用等因素，酌情确定重庆米歇尔食品公司赔偿米歇尔公司经济损失及合理开支共计5万元，穀仓食品公司赔偿米歇尔公司经济损失含合理开支共计15万元，对米歇尔公司主张的过高部分一审法院不予支持。

关于米歇尔公司要求重庆米歇尔食品公司和穀仓食品公司在《重庆日报》上公开登报致歉消除影响及重庆米歇尔食品公司在微信公众号和店铺显著位置公告澄清其与米歇尔公司关系的诉讼请求，本案中米歇尔公司没有提交证据证明因重庆米歇尔食品公司和穀仓食品公司的行为造成其社会评价或商誉受损等后果，停止侵权及赔偿损失已足以维护米歇尔公司的合法权益，故一审法院对米歇尔公司的此项诉讼请求不予支持。

综上，米歇尔公司的部分诉讼请求成立。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第一百四十二条、第二百六十四条之规定，判决如下：一、重庆米歇尔食品公司立即停止涉案不正当竞争行为及侵害米歇尔公司第G998819号注册商标专用权的行为；

二、穀仓食品公司立即停止侵害米歇尔公司第G998819号注册商标专用权的行为；

三、重庆米歇尔食品公司于本判决生效后十日内赔偿米歇尔公司经济损失及合理开支共计5万元；

四、穀仓食品公司于本判决生效后十日内赔偿米歇尔公司经济损失及合理开支共计15万元；

五、驳回米歇尔公司的其他诉讼请求。

案件受理费15379.88元，由米歇尔公司负担2500元，重庆米歇尔食品公司负担4000元，穀仓食品公司负担8879.88元。

本院二审期间，重庆米歇尔食品公司围绕米歇尔公司的上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

1.米歇尔公司员工在重庆米歇尔食品公司处的合影照片6张，拟证明米歇尔公司派员工到重庆米歇尔食品公司处进行技术指导。

2.重庆米歇尔食品公司的法定代表人周密与米歇尔先生于2012年2月27日的合影照片1张，拟证明米歇尔公司对重庆米歇尔食品公司进行指导，且与其他证据相互印证。

米歇尔公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对关联性和合法性有异议。

本院认证认为，对证据的真实性均予以确认，应当作为二审新的证据，但其证明力将结合其他事实和证据综合认定。

审理期间，米歇尔公司向本院申请律师调查令，申请到上海汉涛信息咨询有限公司调取重庆“巴黎榖仓”北城天街店、时代广场店、协信星光时代广场店、渝北蓝湖郡店、南开店等五家店铺入驻大众点评网的签约文件。

本院签发调查令后，米歇尔公司调取了三份证据：1.上海汉涛信息咨询有限公司与厦门三快在线科技有限公司的情况说明，主要内容是两公司均为美团点评集团旗下的公司主体，系关联公司关系,重庆米歇尔食品公司与厦门三快在线科技有限公司签订《服务合同》，可以使用大众点评网的平台技术服务；

2.2015年1月8日重庆米歇尔食品公司与厦门三快在线科技有限公司签订的《服务合同》；

3.2015年10月23日重庆米歇尔食品公司与厦门三快在线科技有限公司签订的《会员营销合作合同》。

上述证据拟证明：1.重庆“巴黎榖仓”店铺与大众点评网的实际签约人为重庆米歇尔食品公司，重庆米歇尔食品公司为重庆“巴黎榖仓”所有店铺的实际经营者；

2.重庆米歇尔食品公司与厦门三块在线科技有限公司的合约签署于2015年，合同有效期每年自动顺延，合同现在仍然有效；

3.在合同签订之前，大众点评网上关于重庆“巴黎榖仓”店铺信息属于信息的收录，只是店铺不能参与大众点评平台提供的团购信息服务。

重庆米歇尔食品公司质证认为：上述证据未在一审中申请调查，也未在二审开庭期间申请，违反相关法律及司法解释的规定。

真实性由法院依法认定，程序合法性、关联性不认可，不能证明店铺由重庆米歇尔食品公司实际经营。

本院认证认为：对上述证据的真实性予以认可，且证据的内容与本案有关联性，应当作为二审新的证据，但其证明力将结合其他事实和证据综合认定。

本院二审查明：2015年1月8日，重庆米歇尔食品公司与厦门三快在线科技有限公司签订《服务合同》，合同约定：合同有效期自团购信息首次发布之日起12个月；

重庆米歇尔食品公司每验证一张美团券，结算金额时显示在美团网商家后台账户中，重庆米歇尔食品公司可登陆查看等。

2015年10月23日，重庆米歇尔食品公司与厦门三快在线科技有限公司签订《会员营销合作合同》。

合同约定：合同有效期自2015年10月23日至2016年10月23日，合同期限届满后，如果双方无书面异议，则合同有效期自动顺延一年，本合同不限制顺延次数；

美团网实际经营者代重庆米歇尔食品公司收取的会员已实际消费的款项，该款项由美团网实际经营者代收后转付至厦门三快在线科技有限公司，厦门三快在线科技有限公司扣除本合同约定的服务费后支付给重庆米歇尔食品公司等。

上海汉涛信息咨询有限公司与厦门三快在线科技有限公司出具的情况说明，主要内容是：两公司均为美团点评集团旗下的公司主体，系关联公司关系；

重庆米歇尔食品公司与厦门三快在线科技有限公司签订《服务合同》，可以使用大众点评网的平台技术服务。

另查明，米歇尔先生和另外两位外国人曾与重庆米歇尔食品公司的法定代表人周密和相关人员进行过合影。

本院查明的其他的事实与一审查明的事实相同。

本院认为：虽然重庆米歇尔食品公司与厦门三快在线科技有限公司签订《服务合同》，使用大众点评网的平台技术服务，但该证据只能证明重庆米歇尔食品公司使用大众点评进行了宣传，而重庆米歇尔食品公司也确实在大众点评网上进行了宣传，但要证明相关店铺为重庆米歇尔食品公司实际经营则必须要有工商登记材料、实际销售的商品等，而米歇尔公司的代理人和公证人员在前往“巴黎榖仓蓝湖郡旗舰店”公证取证时，并未取得该店铺的营业执照，无法查明该店铺的工商登记的实际经营者，虽然在该店铺公证取得的塑料购物袋上印有“重庆米歇尔卡罗耶食品有限公司”字样，但仅有该购物袋并不能证明重庆米歇尔食品公司在销售涉案侵权商品，同时米歇尔先生和另外两位外国人与重庆米歇尔食品公司的法定代表人周密和相关人员的合影，仅能证明上述人员与重庆米歇尔食品公司或者周密之间有一定关系，但在没有其他证据佐证的情况下，还无法证明米歇尔公司和重庆米歇尔食品公司曾存在合作关系。

综上，根据现有证据无法证明“巴黎榖仓蓝湖郡旗舰店”是重庆米歇尔食品公司实际经营，同时由于米歇尔公司的代理人和公证人员并未对另外四家店铺进行现场取证，更无法确认四家店铺由重庆米歇尔食品公司实际经营。

由于米歇尔公司既未提供重庆米歇尔食品公司和榖仓食品公司属于关联公司的证据，也未提供重庆米歇尔食品公司和榖仓食品公司在生产、销售被控侵权产品时存在意思联络、分工合作的证据，故一审法院认定重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司应对各自的侵权行为分别承担民事责任并无不当，本院予以确认。

由于米歇尔公司未证明其实际损失或者重庆米歇尔食品公司和穀仓食品公司的侵权所得，且重庆米歇尔食品公司、榖仓食品公司应当对各自的侵权行为分别承担民事责任，故一审法院综合考虑涉案商标知名度、商业价值、侵权行为的性质、后果、侵权行为的持续时间、重庆米歇尔食品公司及穀仓食品公司的主观过错程度、当地的经济发展状况、米歇尔公司为制止侵权所支出的律师费、差旅费等合理费用等因素，分别酌情确定重庆米歇尔食品公司赔偿米歇尔公司经济损失及合理开支共计5万元、穀仓食品公司赔偿米歇尔公司经济损失含合理开支共计15万元并无不当，本院予以维持。

米歇尔公司认为一审法院确定的赔偿数额过低的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，米歇尔公司的上诉请求不能成立，不予支持；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15379.88元，由上诉人米歇尔卡罗耶公司（COMMUNICATIONMICHELGALLOYER）负担。

本判决为终审判决。