四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终221号 上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：丁山，北京德恒（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范红凯，北京德恒（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蓬莱酒业有限公司，住所地山东省蓬莱市蓬莱经济开发区山东路5号。

法定代表人：程秉杰，董事长。

委托诉讼代理人：刘乃堂，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：包同尊，山东同杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台金鼎葡园酒业有限公司，住所地山东省蓬莱市蓬莱经济开发区山东路5号。

法定代表人：汤宝华。

被上诉人（原审被告）：双流县兴宏祥酒水批发部，经营场所四川省成都市双流区西航港兴华丰食品城109栋9号。

经营者：邱占容，女，1976年1月16日出生，汉族，住四川省成都市双流区。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人蓬莱酒业有限公司（以下简称蓬莱公司）、烟台金鼎葡园酒业有限公司（以下简称金鼎公司）、双流县兴宏祥酒水批发部（以下简称兴宏祥批发部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1832号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月20日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。

上诉人中粮公司的委托诉讼代理人丁山、范洪凯，被上诉人蓬莱公司的委托诉讼代理人刘乃堂、包同尊，金鼎公司的委托诉讼代理人包同尊到庭参加诉讼。

被上诉人兴宏祥批发部未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.将原判主文第一项改判为:被告烟台金鼎葡园酒业有限公司、蓬莱酒业有限公司自本判决生效之日起,立即停止在其生产的“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称;2.撤销原判主文第二项。

3.改判支持上诉人其余全部诉讼请求。

主要事实和理由：一、关于商标侵权,原判认定事实错误、适用法律错误,依法应予改判。

1.原判在近似比对时排除考虑“商标知名度”,是对近似比对法律规则的错误适用。

本案中,上诉人第70855号商标注册于1974年,2004年即被认定为驰名商标,在葡萄酒行业享有极高知名度;而第1474477号、第1968460号商标承继了第70855号商标的商誉。

因此,基于案涉商标的高知名度,应给予其强保护。

2.原判割裂被控产品正标上“WATERWALL”与近似长城的图形标识以及“长城庄园”企业字号之间的联系,违背“整体比对”要求,是对近似比对法律规则的错误适用。

本案中,上诉人第1474477号商标系由上部GREATWALL英文和下部长城图形组成,二者是一整体;第70855号商标系由长城文字、长城图形、GREATWALL所构成的组合商标。

而被诉产品正标,上方突出“WATERWALL”标识,中间大面积使用与长城近似的图形,下方还标注“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称,此三者同时组合使用在正标上,使得相关公众极易产生混淆,或者将该图形误认为长城图形,或者将“WATERWALL”误认为“GREATWALL”,或者将上述企业误认为与上诉人有关联,进而将被诉产品混淆成上诉人的产品或与其有特定联系。

3.被诉侵权标识已改变第6998012号、第1731250号注册商标的显著特征，蓬莱公司关于其正当使用自身注册商标的抗辩不成立。

4.原判虽未直接明确支持蓬莱公司的在先使用和描述性合理使用抗辩,但判文隐含认定描述性合理使用抗辩成立,属认定事实错误,适用法律错误。

5.第18752002号商标于2018年4月核准注册,专用权期限起始于2017年2月,且其主要部分为“蓬莱阁”文字,使用蓬莱阁实景图,与被诉侵权行为无关，原判虽未直接引用该商标,但在附图中作为案件事实呈现,明显不妥。

6.原判排除考虑“主观恶意”对混淆判定的影响,认定事实和适用法律错误。

二、关于不正当竞争,原判认定部分事实错误、适用法律不当,依法应予改判。

1.金鼎公司是被诉产品的委托方,蓬莱公司既是实际生产者,又是被诉产品发布者,二者共同实施了生产被控产品的行为,共同构成不正当竞争。

2.兴宏祥批发部销售被诉产品,且有主观故意,构成不正当竞争。

兴宏祥批发部销售了被诉产品,从其出具信誉卡手写商品名称为“长城三星”看,表明其刻意使消费者误以为是上诉人的长城牌葡萄酒,具有主观恶意。

并且,兴宏祥批发部销售被诉侵权产品的行为,不正当攫取上诉人可以合理获得的交易机会,有违诚信原则和公认的商业道德;被诉销售行为显然影响了上诉人作为葡萄酒商品经营者的市场销量,损害了上诉人合法权益,扰乱了公平竞争的市场秩序。

根据《反不正当竞争法》第二条、第五条,及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定,构成不正当竞争。

三、原判错误认为关联三案涉及三个不同产品的不正当竞争系同一行为,错误认定除停止侵权外无需重复支持关于赔偿损失和消除影响的主张,依法应予改判。

蓬莱公司、金鼎公司辩称，本案上诉状落款处，虽然以上诉人中粮集团有限公司的名义提起上诉，但只有特别授权代理律师丁山的签名，而没有上诉人盖章。

因此上诉不能代表中粮集团有限公司的真实意思，上诉无效，请求裁定驳回丁山以上诉人名义提起的上诉。

一、被上诉人享有并行使自己的正当权利，不构成侵权。

1.蓬莱公司享有第6998012号“WATERWALL水城图文”注册商标权，享有第1731250号“蓬莱阁”图形注册商标权，享有第18752002号蓬莱阁图文注册商标权，还享有多个由蓬莱阁图形合理演变的图文注册商标权。

对于这些商标图文的使用以及适当合理演变后的使用，是蓬莱公司的正当权利。

2.被上诉人就第6998012号“WATERWALL水城图文”商标和第1731250号“蓬莱阁”图形商标签订有商标使用许可合同，有权在被控侵权产品标识上使用这两个商标。

3.被控侵权产品标识上的主图形是蓬莱阁实景，有着独特的特征和具体内容，在整体上与长城有着明显和本质的区别，而水城又是蓬莱阁景区的重要组成部分，也有着较高的知名度。

蓬莱阁实景中也含有城墙，水城中也含有城字和城墙，被上诉人作为蓬莱市的企业，对于蓬莱阁实景图形及其合理演变图形的使用，对于水城的中、英文名称以及水城抽象图形的使用，都是有权利和正当的使用。

4.被上诉人与金鼎公司签订有委托加工合同，加工合同经过烟台市质量技术监督局的审查备案，被上诉人是正当的行使权利。

二、上诉人关于商标侵权的上诉事实和理由均不成立，其请求保护的商标权超出了合理合法的范畴，限制和排斥被上诉人的正当权益。

1.上诉人有华夏和长城系列注册商标百余个，在长城系列中只有第70855号商标有较高知名度，上诉人不加区分，笼统地认为全部商标都有较高的知名度，与事实不符。

2.一审分析认定是否构成商标侵权时，充分考虑了构图要素、排列结构和特征等，上诉人认为一审违背整体比对要求，错误，适用法律规则不成立。

三、被上诉人虽然存在使用注册商标不规范的情形，但是根据实际使用的构图、要素、结构和本质特征等基本内容，仍然是对注册商标的使用或者是合理演变的使用，一审认为是更近似，而上诉人对此认为一审系错误认定事实明显不能成立。

4.就蓬莱阁图形与长城商标权的侵权争议，上诉人已经在全国范围内提起了若干起民事诉讼案件，被上诉人现已掌握有多个生效判决，均认定蓬莱阁图形不侵犯原告的长城商标权。

5.上诉人最后所称的被上诉人有概括的商标侵权故意和侵权历史，违背事实或者与事实真相不符。

四、上诉人关于不正当竞争的上诉事实和理由不成立。

企业名称具有长期、稳定、全面和不可分割性，不应针对不同款式的产品而区分对待和处理。

一审将三案合一并一次性处理正确。

兴宏祥批发部未作答辩。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令蓬莱公司、金鼎公司立即停止生产侵犯中粮公司第70855号、第1474477号、第1968460号注册商标专用权的“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”；

2.判令蓬莱公司、金鼎公司立即停止在其生产的“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称；

3.判令兴宏祥批发部立即停止销售侵犯中粮公司上述注册商标专用权及对中粮公司构成不正当竞争的“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”；

4.判令蓬莱公司、金鼎公司就其生产“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”的行为连带赔偿中粮公司损失人民币20万元；

5.判令兴宏祥批发部就其销售“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”的行为赔偿中粮公司损失1万元；

6.判令蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部连带赔偿中粮公司合理开支10530元（律师费1万元、公证费500元、购买“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”费用30元）；

7.判令蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部在《中国酒业》杂志、中国酿酒网、《成都商报》首页上连续5个工作日刊登声明以消除影响。

一审法院认定事实如下： 一、涉案商标权属的情况 1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局授权取得了第70855号“”图文商标，核定使用商品为葡萄酒等。

2002年1月，该商标的注册人名义变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，2005年8月变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日变更为中粮公司。

该商标有效期限已续展至2023年2月28日。

2000年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局授权取得了第1474477号“”图文商标，核定使用商品为第33类葡萄酒。

2008年4月29日，该商标注册人名义变更为中粮公司。

该商标有效期已续展至2020年11月13日。

2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）授权取得了第1968460号“”文字商标，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等。

该商标注册人于2005年8月变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日变更为中粮公司。

该商标有效期已续展至2022年9月20日。

2003年8月7日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局授权取得了第3127601号“”文字商标，核定使用商品为第33类葡萄酒。

该商标注册人名义于2005年8月变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日变更为中粮公司。

该商标有效期已续展至2023年8月6日。

中国粮油食品进出口总公司企业名称于1998年11月4日经核准变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，2004年8月31日经核准变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2007年3月2日经核准变更为中粮公司。

2000年10月9日，中粮长城葡萄酒（蓬莱）有限公司成立，中粮公司为该公司唯一股东。

二、涉案商标知名度的情况 1995年8月，长城牌干红葡萄酒被中国绿色食品发展中心准予使用绿色商品标志。

长城牌葡萄酒在2001年、2002年、2003年连续3年在全国各葡萄酒品牌中产销量排名中占首位。

长城牌全汁葡萄酒系列产品于2003年1月-2005年1月被评为3.15标志商品。

2004年11月，第70855号注册商标被商标局认定为驰名商标。

2005年9月，国家质量监督检验检疫总局授予中粮酒业有限公司生产的长城牌葡萄酒为中国名牌产品。

中粮公司下属的三家生产企业所生产的长城牌干红（白）葡萄酒获得国家质量监督检验检疫总局2002-2005年间《产品质量免检证书》。

长城牌葡萄酒多次获得如“第14届国际食品博览会金奖”“第29届国际评酒会特别奖”等奖项，长城葡萄酒是北京2008年奥运会葡萄酒独家供应商。

2014年中华网、华声在线、北京商报报道了长城葡萄酒为APEC提供用酒保障，并介绍了长城葡萄酒作为北京奥运会和上海世博会独家用酒的情况。

2015年中华网报道长城海岸葡园金装甄选赤霞珠干红2011荣获2015布鲁塞尔国际葡萄酒大赛金奖，同年搜狐网报道长城葡萄酒为2015斯诺克世界杯唯一宴会用酒，人民网报道长城葡萄酒亮相博鳌亚洲论坛2015年年会欢迎宴会，网易新闻报道长城云漠酒庄美乐干红品醇客2015世界葡萄酒大赛摘银。

三、被诉侵权行为相关的事实 2016年9月1日，中粮公司代理人赵燕、张璇与四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）公证员代文龙、王铁兵到达成都市双流县白家镇成白路88号成都华丰食品城109栋9号“兴宏祥酒业”。

赵燕、张璇以普通消费者的身份在“兴宏祥酒业”购买了“WATERWALL赤霞珠干红葡萄酒（商品条形码6954556900458）”“WATERWALL高级干红葡萄酒赤霞珠（商品条形码6908545682849）”“WATERWALL高级干红葡萄酒赤霞珠（商品条形码6908545682801）”等各一瓶。

律政公证处就上述购买过程进行了公证并出具了（2016）川律公证内民字第86861号公证书。

中粮公司为本次公证支出了1000元公证费，购买本案被诉侵权产品支出30元。

“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”酒瓶瓶盖上印有20130420字样，酒瓶正面标贴下方显著位置有“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”文字，酒瓶背标标示的生产许可证号为蓬莱公司的生产许可证号ＱＳ370615020372，委托方为烟台长城庄园葡萄酒有限公司，地址为蓬莱市登州工业区，被委托方为蓬莱公司，地址为蓬莱经济开发区，电话为0535-58××××6。

在“中国商标信息服务平台”网站查询商品条码6908545682801，显示发布厂家为蓬莱公司。

“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”酒瓶瓶贴上部显著位置印有“WATERWALL”文字，该文字上下均有简化的城墙图案。

“WATERWALL”文字下方有“水城”图文商标，以及较大的“高级干红葡萄酒”文字。

标贴正中的图案由左侧掩映在树林中的房屋、右侧的阁楼与高塔组成，从阁楼与高塔之间向左下方延伸有一道城墙，城墙末端连接一条显示了两侧墙体的向右侧延伸城墙。

图案下方有“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”文字。

四、蓬莱公司与金鼎公司的关系 蓬莱公司成立于1997年7月4日，注册资本为3430.26万元，登记住所地为蓬莱经济开发区。

金鼎公司成立于2003年1月15日，注册资本为50万元，登记住所地为山东省蓬莱市经济开发区，其企业名称于2003年6月26日由“蓬莱黄金搭档食品有限公司”变更为“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”，又于2013年5月8日变更为“蓬莱东方进出口有限公司”，再于2013年9月16日变更为现名称。

2010年8月21日，蓬莱公司经商标局授权取得了第6998012号“”图文商标，核定使用商品为第33类包括葡萄酒。

该商标有效期至2020年8月20日。

蓬莱公司与烟台长城庄园葡萄酒有限公司签订了“水城牌”商标使用许可合同，将第6998012号商标以不收取费用的方式许可给后者使用，使用期限为2011年1月1日至2016年12月30日。

2002年3月14日，蓬莱公司经商标局授权取得了第1731250号“”商标，该商标核定使用商品为第33类包括葡萄酒等，该商标有效期已续展至2022年3月13日。

蓬莱公司与烟台长城庄园葡萄酒有限公司签订《“蓬莱阁图形”商标使用许可合同》，将第1731250号商标以不收取费用的方式许可给烟台长城庄园葡萄酒有限公司使用，使用权限为2011年1月1日至2016年12月30日。

2017年2月7日，蓬莱公司经商标局授权取得了第18752002号“”商标。

中粮公司对该商标提出异议，商标局于2018年4月17日作出决定准予该商标注册。

烟台长城庄园葡萄酒有限公司与蓬莱公司在2011年和2012年分别签订了两份《委托加工合同》，该两份合同中均约定烟台长城庄园葡萄酒有限公司委托蓬莱公司生产葡萄酒，上述两份合同均经烟台市质量技术监督局进行了备案。

五、蓬莱阁景区的相关情况 烟台市蓬莱阁旅游区于2007年被全国旅游景区质量等级评定委员会评定为国家5A级旅游景区，该景区包含了蓬莱水城景区。

蓬莱阁实景图显示，蓬莱阁景区紧邻大海，紧靠大海的峭壁上有楼亭及殿阁，还有掩映在树林中的房屋。

楼亭殿阁间向左下方延伸出一道城墙，城墙末端向右侧沿大海方向还连接着一道城墙。

六、中粮公司与金鼎公司、蓬莱公司的既往诉讼 2016年8月18日，山东省烟台市中级人民法院受理了中粮公司诉金鼎公司侵害注册商标专用权纠纷一案【案号为（2016）鲁06民初482号】。

该案中中粮公司主张金鼎公司于2016年3月21日在四川省成都市锦江区大城宾馆1001房间的展厅展示的“ＷＡＴＥＲＷＡＬＬ高级干红葡萄酒”构成商标侵权，该葡萄酒标贴上标注了金鼎公司企业名称。

2016年9月1日，广东省东莞市第一人民法院受理了中粮公司诉东莞市港源百货有限公司、东莞市横沥珏正酒类经营部、深圳市立浩食品有限公司、东莞市厚街永生副食商店、喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司、蓬莱公司、青岛裕旺葡萄酿酒有限公司侵害商标权纠纷一案【案号（2016）粤1971民初20644号】。

该案中，中粮公司主张其于2016年1月20日通过公证在港源百货购物广场购买的“98精品高级赤霞珠干红750ｍｌ”等三瓶葡萄酒构成商标侵权。

一审法院认为，中粮公司为第70855号、第1474477号、第1968460号、第3127601号注册商标的商标权人，上述商标现均处于有效状态，中粮公司的合法权益应当受到法律保护。

本案的争议焦点是：1.本案是否属于重复起诉；

2.本案是否超过了诉讼时效；

3.三被告是否实施了被诉侵权行为；

4.三被告是否构成商标侵权；

5.三被告是否构成不正当竞争；

6.三被告是否应当承担中粮公司主张的民事侵权责任。

一、本案是否属于重复起诉 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

”本案中，蓬莱公司以中粮公司就相同的蓬莱阁图形提起过多次诉讼为由，主张本案属于重复起诉。

对此，该院认为，（2016）鲁06民初482号、（2016）粤1971民初20644号案件所涉及的当事人、诉讼请求、诉请标的等与本案均不相同，不构成重复起诉。

对蓬莱公司该项辩称不予支持。

二、本案是否超过了诉讼时效 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第五条规定“本解释自2018年7月23日起施行。

本解释施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本解释；

本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

”《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

法律另有规定的，依照其规定。

但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；

有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

”本案中，中粮公司于2016年9月在兴宏祥批发部发现了“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”，故其知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日的起算时间应当为2016年9月。

而不应当以“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上载明的生产时间作为诉讼时效的起算时间。

中粮公司提起本案诉讼的时间为2017年5月12日，并未超过法定的诉讼时效期间。

该院对蓬莱公司的该项辩称不予支持。

三、三被告是否实施了被诉侵权行为 “赤霞珠高级干红葡萄酒三星”酒瓶瓶贴上标注了蓬莱公司的名称及生产许可证号，同时还标注了金鼎公司变更前的企业名称，且蓬莱公司提交的委托加工合同和备案表也证明双方有委托加工的关系，故该院认定“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”系蓬莱公司、金鼎公司共同生产。

同时，根据公证书显示，“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”系兴宏祥批发部销售，故该院认定兴宏祥批发部销售了“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”。

四、三被告是否构成商标侵权 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

” 本案中，中粮公司主张“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”标贴上的“WATERWALL”文字侵害了其第70855号图文商标、第1968460号文字商标。

通过比对可知：第70855号商标系由“长城牌”文字、长城图案、“greatwall”文字组合而成，第1968460号商标为“GREATWALL”文字，而“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上的标识仅有“WATERWALL”文字，且其下方还有“水城”图文。

该院认为：1.蓬莱公司经商标局授权取得了第6998012号“WATERWALL水城”图文商标，该商标中“WATERWALL”文字明显大于水城图文，不同之处仅在于两部分的比例和“WATER”“WALL”之间是否有间隔；

2.“WATERWALL”直译为水城，蓬莱市也确有水城景区。

因此，从整体上看，“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上使用的“WATERWALL”及水城图文与蓬莱公司享有商标权的第6998012号商标更为接近，而与中粮公司的第70855号、第1968460号商标有明显区别，不构成近似。

中粮公司主张“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”标贴中部的图案侵害了其第1474477号长城图文商标。

将二者进行比对可知：第1474477号商标由上部的“GREATWALL”文字和下部的长城图案组成。

该长城图案包括蜿蜒于树丛中的由远及近四段长城城墙和四个烽火台组成。

而“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”标贴上使用的图案并无烽火台，仅有并无蜿蜒曲折形态的两段城墙，且其中的显著部分除城墙外还有倚靠峭壁的楼亭殿阁及房屋。

对此，该院认为，“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”使用的图案与蓬莱阁实景图所呈现的景观基本一致，不同之处仅在于“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”图案中显示了两侧墙体，但从整体上看，显示两侧墙体也不能得出该图案系长城的结论。

且该图案与蓬莱公司享有商标权的第1731250号“蓬莱阁图形”商标也更为接近。

因此，该院认为，整体上看，站在一般消费者注意力的角度，“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”使用的图案与第1474477号商标有明显区别，二者不构成近似。

因“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上使用的标识与中粮公司所主张的商标既不相同也不近似，故三被告不构成商标侵权。

五、三被告是否构成不正当竞争 因中粮公司主张的侵权行为发生时间为2016年，故本案应当适用1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

中粮公司主张因“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上使用的“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”使用了中粮公司第3127601号“长城庄园”商标及第70855号长城图文商标中的“长城”文字，构成不正当竞争。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

”本案中，第70855号商标曾被认定为驰名商标，获得国内外多种奖项，具有较高的知名度。

而第3127601号“长城庄园”商标于2003年5月7日初审公告，2003年8月7日注册，“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称注册时间则为2003年6月26日，晚于第3127601号“长城庄园”初审公告时间。

同时，结合中粮公司曾在2000年10月9日成立中粮长城葡萄酒（蓬莱）有限公司。

该院认为，金鼎公司作为从事葡萄酒生产的企业，在同区域内已经设立有中粮长城葡萄酒（蓬莱）有限公司，而第3127601号“长城庄园”商标已经获得初审公告的情形下，在企业名称中将中粮公司具有较高知名度的第70855号商标显著部分“长城”作为企业字号的显著部分，具有攀附他人商誉的故意，构成不正当竞争。

但注册“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称的系金鼎公司，蓬莱公司接受金鼎公司的委托生产了“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”，但该行为不与金鼎公司共同构成不正当竞争。

兴宏祥批发部销售“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”，亦不构成不正当竞争。

六、三被告是否应当承担中粮公司主张的民事侵权责任 本案中，中粮公司主张蓬莱公司、金鼎公司就生产“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”的行为连带赔偿其损失20万元，兴宏祥批发部就销售“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”的行为赔偿其损失1万元，蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部连带赔偿中粮公司合理开支10530元。

因蓬莱公司、兴宏祥批发部未侵害中粮公司商标权，也不构成不正当竞争，故该院对中粮公司关于蓬莱公司、兴宏祥批发部承担民事责任的主张不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。

金鼎公司已经变更了企业名称，但仍然应当停止在其生产的“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”的企业名称。

因中粮公司在该院同时提起（2017）川01民初1832、1833、1834号三案，且该三案中均主张被诉侵权产品上使用的“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”构成不正当竞争，中粮公司在三案中主张的不正当竞争行为实际系同一行为，只是涉及不同的产品上均标注了“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”。

该院已经在（2017）川01民初1833号案件中确定了金鼎公司消除影响、赔偿损失及维权合理开支的民事侵权责任，故对本案中中粮公司关于赔偿损失、维权合理开支及消除影响的主张不再予以重复支持。

综上所述，四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决：一、金鼎公司自判决生效之日起，立即停止在其生产的“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称；

二、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

案件受理费4608元，由中粮公司负担1608元，金鼎公司负担3000元。

本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审审理查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点主要涉及：1.蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部是否侵犯中粮集团涉案商标专用权；

2.蓬莱公司、兴宏祥批发部是否与金鼎公司共同构成不正当竞争并承担民事责任。

一、蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部是否侵犯中粮集团涉案商标专用权 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

”中粮公司上诉主张“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”标贴上的“WATERWALL”文字侵害了其第70855号图文商标、第1968460号文字商标。

本案中，中粮公司第70855号商标系由“长城牌”文字、长城图案、“greatwall”文字组合而成，第1968460号商标为“GREATWALL”文字。

而被控商品“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上的标识不仅有“WATERWALL”文字，下方还有“水城”图文。

蓬莱公司依法取得了第6998012号“WATERWALL水城”图文商标，该商标中“WATERWALL”文字明显大于水城图文，不同之处仅在于两部分的比例和“WATER”“WALL”之间是否有间隔；

同时，“WATERWALL”直译为水城。

从整体上看，“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上使用的“WATERWALL”及水城图文与蓬莱公司享有商标权的第6998012号商标更为接近，而与中粮公司的第70855号、第1968460号商标有明显区别，不构成近似。

中粮公司主张“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”标贴中部的图案侵害了其第1474477号长城图文商标。

本案中，第1474477号商标由上部的“GREATWALL”文字和下部的长城图案组成。

该长城图案包括蜿蜒于树丛中的由远及近四段长城城墙和四个烽火台组成。

而“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”标贴上使用的图案并无烽火台，仅有并无蜿蜒曲折形态的两段城墙，且其中的显著部分除城墙外还有倚靠峭壁的楼亭殿阁及房屋。

因此，“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”使用的图案与蓬莱阁实景图所呈现的景观基本一致，不同之处仅在于“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”图案中显示了两侧墙体，但从整体上看，显示两侧墙体也不能得出该图案系长城的结论。

且该图案与蓬莱公司享有商标权的第1731250号“蓬莱阁图形”商标也更为接近。

因此，“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”使用的图案与第1474477号商标有明显区别，二者不构成近似。

因此，被控产品“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上使用的标识与中粮公司所主张的商标既不相同也不近似，蓬莱公司、金鼎公司以及兴宏祥批发部不构成侵犯商标权，一审法院对此认定并无不当。

中粮公司关于其70855号商标的商誉及与其第1968460号文字商标和第1474477号长城图文商标，以及被控侵权的“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”上使用的标识与其商标近似的上述主张无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

二、蓬莱公司、兴宏祥批发部是否与金鼎公司共同构成不正当竞争并承担民事责任。

中粮公司上诉称，金鼎公司是被诉产品的委托方,蓬莱公司既是实际生产者,又是被诉产品发布者,二者共同实施了生产被控产品的行为,共同构成不正当竞争；

兴宏祥批发部销售被诉产品,且有主观故意,构成不正当竞争。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

”本案中，中粮公司第70855号商标曾被认定为驰名商标，具有较高的知名度。

金鼎公司之前使用的“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称注册时间为2003年6月26日，晚于中粮公司第3127601号“长城庄园”商标初审公告时间，中粮公司曾在2000年10月9日成立中粮长城葡萄酒（蓬莱）有限公司。

因此，金鼎公司在第3127601号“长城庄园”商标已经获得初审公告，且在同区域内已经设立有中粮长城葡萄酒（蓬莱）有限公司的情形下，将中粮公司具有较高知名度的第70855号商标显著部分“长城”作为企业字号的显著部分，具有攀附他人商誉的故意，构成不正当竞争。

然本案中，蓬莱公司系接受金鼎公司的委托生产被控侵权的“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”，兴宏祥批发部销售“赤霞珠高级干红葡萄酒三星”，中粮公司未举证证明蓬莱公司、兴宏祥批发部对金鼎公司的不正当竞争行为有共同的故意。

因此，一审法院认定蓬莱公司、兴宏祥批发部的行为不构成不正当竞争，并无不当。

本院予以维持。

本案中，因中粮公司在一审法院同时提起（2017）川01民初1832、1833、1834号三案，且均主张被诉侵权产品上使用的“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”构成不正当竞争，由于其主张的不正当竞争行为实际系同一行为，一审法院已经在（2017）川01民初1833号案件中确定了金鼎公司消除影响、赔偿损失及维权合理开支的民事侵权责任，故一审法院对本案中中粮公司关于赔偿损失、维权合理开支及消除影响的主张不再予以重复支持亦无不妥。

本院予以维持。

综上所述，中粮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4608元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。