广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终6736号上诉人（原审第一被告）：黄泽彪，男，汉族，1991年8月25日出生，住址：广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：林伟科，系广东粤剑律师事务所律师。

被上诉人（原审第二被告）：上海拉扎斯信息科技有限公司，住所：上海市普陀区真北路788号520室。

法定代表人：王磊。

委托诉讼代理人：梅娜，系北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：贺杰，系北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审原告）：林烈武，男，汉族，1976年12月30日出生，住址：广东省汕头市。

委托诉讼代理人：靳振强，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。

上诉人黄泽彪与被上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司、林烈武侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初7090号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人黄泽彪及其委托诉讼代理人林伟科，被上诉人林烈武的委托诉讼代理人靳振强出庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人黄泽彪不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：撤销（2019）粤1302民初字7090号民事判决书第一判项，依法改判驳回被上诉人（原审原告）的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由如下：一、上诉人不构成商标侵权。

上诉人持有的商标“”属于图形商标，并不能直接证明被上诉人用于“潮汕驰名西胪莲藕”主要经营饭店饮食类服务。

西胪莲藕只是自汕头市潮阳西西胪镇镇一种莲藕，叫“西胪莲藕”，这不是品牌商标，只是一种口碑标识。

被上诉人所称（将店名命名为“潮汕驰名西胪莲藕”提供极具潮汕特色的莲藕汤等，根据商标法第十一条的规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，不得作为商标注册。

以“西胪莲藕”在企查查、天眼查等平台进行查询，至少查到29家公句名称含有“西胪莲藕”的文字，且并非注册商标。

被上诉人的商标“”并不能等同于其注册的店名，不能视为其使用在饭店饮食类服务。

上诉人的店面除了显示“潮汕驰名西胪莲藕”（被上诉人使用的是潮汕驰名西胪莲藕），还显著挂着“潮汕砂锅粥”的广告。

上诉人提供的餐品主要是潮汕砂锅粥，莲藕汤只是上诉人销售的一个菜品之一，上诉人经营的莲藕汤与被上诉人主营的莲藕汤在做法、用料上也不一致，两者有着显著的差别。

根据商标法第二十二条的规定：“商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。

商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。

”商标法第二十三条规定：“注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。

”最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

本案中被上诉人作为“”商标持有人，商标核准使用在第35类服务项目上，其核定服务项目为第35类中的“饭店管理”、“饭店商业管理”等。

第35类商标注释中明确，该类尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。

根据该注释，“饭店管理”含义应当排除“饭店”、“旅馆”、“茶楼”等直接提供商业活动的企业服务。

注释中还提到，该类主要目的在于：“（1）对商业企业的经营或管理，进行帮助：（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的帮助，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。

”结合上述解释，“饭店管理”应当是指为饭店管理提供辅助的活动，比如帮助饭店培训、组织的活动，如饭店协会的培训中心的活动就属于这种，与“饭店”服务项目属于完全不同的服务项目。

本案中，根据被上诉人的起诉状，可以明确其控诉的对像是黄泽彪将林烈武持有的商标用于为客户提供食物的“饮食店”。

根据商标分类表第四十三类：4301提供餐饮，住宿服务，4302提供房屋设施的服务，4303养老院，4304托儿服务，4305为动物提供食宿，4306单一服务。

可见被上诉人控诉的对像黄泽彪使用的范围为饭店、餐馆、餐厅、快餐馆等，而该类别应该是属于第43类的类型。

“饭店管理”面向的服务对象主要是饭店的经营管理者，为饭店管理提供辅助性帮助，而“饭店”一般是提供餐饮、快餐的场所，对象是普通消费者，两者还是存在较大的区别。

参考《类似商品和服务区分表》上的划分，“饭店管理”属于第35类（在最新的注册商标分类第35类中，已经不存在“饭店管理”的类项。

），而“快餐店”则属于第43类，两者属于不同的类别，两者不属于近似服务。

而林烈武所持有的商标在第35的“饭店管理”，“饭店管理”面向的服务对象主要是饭店的经营管理者，为饭店管理提供辅助性帮助，而上诉人经营的是快餐店，快餐饭店是为消费者提供食物和饮料的服务，应属第43类注册的范围。

被上诉人注册证号为第18168918号商标“”，与上诉人经营的项目“快餐店”在商品和服务类别上既不相同也不类似，一审法院认为是在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商业专用权的行为，是认定事实错误。

二、即使认定上诉人侵权，一审法院酌情赔偿标准过高根据商标法的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

适用法定赔偿并非毫无限制，首先，权利人须证明自己已采取合理的手段仍不能证明侵权受损、侵权人获利以及许可费的合理倍数后方可适用法定赔偿。

而且第三次修改后的商标法规定非常明确，这几种方式的适用顺序依次是实际损失→侵权所获得的利益→商标许可使用费的倍数→法定赔偿。

其次，权利人须对自己主张的赔偿数额提交合理的依据，如被侵权商标的市场价值、相应商品的市场份额以及侵权发生的范围与持续时间等等。

本案中商标侵权的举证责任不存在举证责任倒置的问题，本应由被上诉人承担举证责任。

上诉人黄泽彪的饭店在2018年10月18日才领证，一周后才正式开业，自开业至2018年12月28日，使用了林烈武持有的商标“”，但在2018年12月28日已经全部清理完毕。

上诉人黄泽彪经营的快餐店，一个月的营业额也就是1万元左右，扣除40%左右的原料成本，一个月2500多元的店租，再扣掉工人的人工费用，在不计算黄泽彪个人工资的情况下，一个月纯利润不到两三千元。

即使认定上诉人黄泽彪存在侵权行为，按照侵权2个月，每个月纯利不到两三千元，依法最高赔偿四至六千元。

一审法院酌情20000元过高。

综上所述，一审认定事实错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人林烈武庭审时口头答辩如下：一审判决事实清楚，证据确凿，依据判决结果酌情补偿2万元的侵权费用，在法院的自由裁量权范围之内，应予以认可。

第一，本案被上诉人即原审原告诉请的是注册号为18168918图形商标35类的侵权案件，而非上诉人上诉中所述的西胪莲藕侵权。

因此上诉人存在偷换概念。

第二是被侵权商标注册类别为35类，包括饭店商业管理内容，而上诉人将被上诉人所有的商标用于饭店经营管理，甚至直接用于店面的宣传广告，此事实在一审的证据中有大量的证据证明，且上诉人的侵权行为经惠州电视台报道，仍不予悔改，因此侵权事实清楚，证据确凿。

第三，被上诉人的注册商标在惠州本地已经形成一定的影响力，上诉人恶意仿冒被上诉人的注册商标，其仿冒行为不是修改或者仿造行为，而是直接使用被上诉人的商标，就是说两个商标之间是一模一样的。

且经电视台报道仍不悔改，其情节比较恶劣，请法庭予以确认。

第四是在本案的一审判决下达之后，上诉人曾与被上诉人就此事进行调解，被上诉人曾表示酌情可以予以谅解，但是判决赔偿内容主体应该执行，就说可以给他减免两三千块钱。

但是上诉人提出无理要求，对一审判决内容的执行提出减半或1/3要求，因此未能达成一致。

上诉人是清楚认识到自己是有侵权行为的，但是其用心不在商业经营上，因此被上诉人不再予以谅解。

被上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司书面答辩意见如下：一审判决认定事实清楚，适用法律准确。

首先，答辩人从未收到被上诉人林烈武的律师函和涉案商标权属的证明材料；

其次，被上诉人林烈武亦未举证证明上诉人黄泽彪在“饿了么”平台的经营活动存在侵犯被上诉人商标专用权的行为；

再次，被上诉人林烈武更未举证证明其有效通知答辩人删除涉案侵权商标后，答辩人仍未删除涉案商标。

综上答辩人上海拉扎斯信息科技有限公司在本案中没有任何侵犯被上诉人林烈武商标权的行为，不应当承担赔偿责任。

原审原告林烈武向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具；

2、两被告连带赔偿原告损失人民币10万元；

3、两被告在“饿了么”平台向原告赔礼道歉；

4、本案的诉讼费、公证费、律师费均由两被告承担。

庭审时，原告变更诉讼请求为：1、两被告连带赔偿原告损失人民币15万元；

2、两被告在“饿了么”平台向原告赔礼道歉；

3、本案的诉讼费、公证费、律师费均由两被告承担。

原审法院认定事实：原告林烈武获得国家工商行政管理总局商标局颁发的第18168918号商标注册证，对图形商标“”享有商标专用权，注册有效期限自2016年12月7日至2026年12月6日，核定在第35类商品/服务项目使用，包括市场营销；

电话市场营销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

商业管理辅助；

价格比较服务；

饭店商业管理；

市场分析；

广告宣传；

广告；

计算机数据库信息系统化。

2018年11月13日，原告林烈武通过广东省惠州市惠州公证处“公证云”APP提交保全证据公证申请。

广东省惠州市惠州公证处公证员朱宣颐与该处工作人员李焕棠于2018年11月14日登陆该公证处“公证云”后台，调取了林烈武申请出具公证书的证据文件及相关数据文件，查明如下事实：“g******”账号于2018年11月5日向该公证处在线公证平台提交相关照片，该公证处在线公证平台对照片进行实时保全。

上述手机拍摄保全取得的照片文件经“公证云”平台进行校验、加密后提交该公证处保管，广东省惠州市惠州公证处为该数据出具了相应的《电子数据保管函》。

公证员朱宣颐与该公证处工作人员李焕棠在调取文件时，对调取的证据文件（即手机照片）进行了校验，确认调取的手机照片数据文件自生成之时未被修改，随后，将上述手机照片文件下载至本地电脑（手机照片数据文件以电子数据保管函编号、证据文件名称为文件主名，以jpg为文件扩展名方式命名保存），最后，将《电子数据保管函》、操作日志、手机照片证据文件刻盘保存。

根据以上事实证明：一、林烈武（公证云账号：“g*******”）于2018年11月5日通过广东省惠州市惠州公证处“公证云”APP客户端对现场进行拍照（共拍摄照片18张），并于2018年11月5日将生成的照片证据文件存入该公证处服务器保管，上述照片证据文件自生成之时起未被修改；

二、附于公证书之后的照片内容与林烈武拍摄时的现场一致；

三、附于公证书之后的光盘系公证员朱宣颐及该公证处工作人员李焕棠将从该处“公证云”系统管理后台解密、提取、下载的电子数据文件刻录而成，光盘中证据文件夹内的手机照片文件的内容与林烈武上述过程中所拍摄的内容相符。

广东省惠州市惠州公证处对上述公证过程于2018年11月20日作出（2018）粤惠惠州第9097号《公证书》。

公证费发票显示，原告向广东省惠州市惠州公证处支付了公证费800元。

（2018）粤惠惠州第9097号公证书所附的18张照片中，第1-13张照片显示，招牌名称显示为“潮汕西胪莲藕汤”的店铺在铺面招牌、店内装潢、菜单上均使用了与原告注册商标“”一致的图案；

第14-18张照片显示，网络店铺“明兴记西胪莲藕汤”在网络销售平台上使用了与原告注册商标“”一致的图案。

庭审中，第一被告黄泽彪确认公证书所附的第1-13张照片是其经营的店铺照片，但否认公证书所附的第14-18张照片中的网络店铺由其经营。

2018年12月11日，北京市盈科（惠州）律师事务所接受原告林烈武委托向第二被告上海拉扎斯信息科技有限公司邮寄《律师函》，律师函载明，商标侵权人邓惠明（明兴记西胪莲藕汤经营者）、黄泽彪（潮汕西胪莲藕汤砂锅粥经营者）见注册商品广受顾客欢迎，动了仿冒谋利之心，开了相同的饮食店，在第二被告网络平台销售，未经商标注册人林烈武的同意，擅自将注册商标用在自己经营的店铺上，构成商标侵权，第二被告作为网络服务提供者，同样侵犯了林烈武的商标权，请第二被告在收到律师函之日起七日内，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，防止损害进一步扩大，并要求第二被告提供上述两个经营者在第二被告平台侵权经营的全部交易流水和收益凭证，与林烈武取得联系、赔礼道歉、共商解决侵权问题方案。

同日，北京市盈科（惠州）律师事务所向第二被告上海拉扎斯信息科技有限公司的注册地址上海市普陀区真北路788号520室邮寄律师函，该邮件投递状态显示为邮件妥投，签收人为他人收。

庭审中，第二被告上海拉扎斯信息科技有限公司否认收到了该律师函，称其实际经营地址和邮寄地址与注册地址不一致，且未发现第一被告黄泽彪在第二被告官网上有使用涉案商标行为。

原告林烈武向本院提交了《民事委托代理合同》，合同约定北京市盈科（惠州）律师事务所代理原告参加本案一审诉讼，合同内未明确律师代理费及工作费用收费方式，原告亦未提交其支付律师代理费的凭证或发票。

庭审过程中，第一被告黄泽彪确认其自2018年11月初开始使用涉案注册商标图案，于2018年12月28日停止使用，全部拆除完毕。

原告对此不认可，称第一被告一直使用该注册商标直到2019年6月份。

原告林烈武于2013年6月7日注册成立了惠城区潮味西胪莲藕汤店，为个体工商户，经营场所在惠州市麦地华侨新村D栋103号铺，经营范围为小吃制售服务。

原告于2018年9月25日注册成立了惠州市惠城区河南岸潮味西胪莲藕汤店，为个体工商户，经营场所在惠州市白泥路8号金旺新苑1号楼1层31号，经营范围为餐饮服务。

第一被告黄泽彪于2018年10月19日注册成立了惠州市仲恺高新区潮名汤粉店，为个体工商户，经营场所在惠州市仲恺高新区陈江街道德政街13号一楼，经营范围为餐饮服务、食品经营。

以上事实，有身份证、营业执照、商标注册证、公证书、律师函、EMS快递单、邮件查询结果打印页、民事委托代理合同、公证费发票及开庭笔录在案佐证，可以认定。

原审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，本案应解决的问题是：一、被告是否实施了侵权行为？

二、如果被告实施了侵权行为，如何承担责任？

第一个问题，首先，原告林烈武系第18168918号“”注册商标的注册人,且该商标在保护期限内,原告享有的商标专用权应受到法律的保护；

其次,第18168918号“”注册商标核定在第35类商品/服务项目使用，其中包含饭店商业管理项目，而本案中第一被告黄泽彪经营的是饭店，主要经营销售西胪莲藕汤等菜品的餐饮服务，与原告林烈武经营销售的商品和服务一致，构成商标法上的类似商品/服务；

最后，依据原告提供的证据及第一被告的确认，第一被告黄泽彪在店铺装饰装潢及菜单宣传上均使用了与原告注册商标一致的“”图案，相关公众会认为两者存在特定联系、容易造成混淆，且第一被告使用原告的商标并未取得原告的授权，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为，可以认定第一被告的行为构成对原告注册商标的侵权。

关于第二被告的责任。

原告未能举证证明第一被告黄泽彪在第二被告“饿了吗”网络平台上的经营行为存在侵犯原告商标权的情形，那么，原告基于第一被告的侵权而要求第二被告承担网络平台管理责任的诉请亦无事实依据，故，对原告要求第二被告停止侵权、赔偿损失及赔礼道歉诉讼请求本院不予支持。

第二个问题，在确认第一被告黄泽彪构成侵权的情况下，第一被告应承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。

庭审中原告已确认第一被告已经停止侵权。

关于赔偿数额的认定，鉴于原告林烈武未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失及第一被告黄泽彪因侵权所获的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本院依据涉案注册商标的知名度、第一被告侵权行为的性质、主观过错程度及原告为制止侵权所支出的合理费用（包含公证费）等因素，本院酌情确定第一被告黄泽彪向原告林烈武赔偿人民币20000元。

因原告林烈武未提交证据证实其支付了律师代理费，故原告要求被告承担本案律师费的诉讼请求本院不予支持。

关于原告诉请的要求第一被告在“饿了么”平台向原告赔礼道歉的问题，原审法院认为，第一被告在经营的店铺内使用原告注册商标的行为对原告的商标专用权构成侵权，但原告未能举证证明第一被告在“饿了吗”平台的经营活动存在侵犯原告商标专用权的行为，且第一被告的经营面向的是小范围的普通消费群体，影响面小，未达到应公开道歉的程度，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、第一被告黄泽彪自本判决发生法律效力之日起十日内向原告林烈武赔偿人民币20000元；

二、驳回原告林烈武的其他诉讼请求。

本案受理费3350元（原告林烈武已预交），其中447元由第一被告黄泽彪负担，其中2903元由原告林烈武负担。

二审中，各方均未提交新证据。

本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷案，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：第一、上诉人的行为是否构成侵权；

二、一审判决赔偿金额是否恰当。

关于上诉人的行为是否构成侵权的问题。

被上诉人注册的系第18168918号商标“”，为合法的商标注册人，享有的商标专用权应受到法律的保护。

其注册商标核定在第35类商品/服务项目使用，其中包含饭店商业管理项目，而本案中上诉人黄泽彪经营的是饭店，主要经营销售西胪莲藕汤等菜品的餐饮服务，与被上诉人林烈武经营销售的商品和服务一致。

根据广东省惠州市惠州公证处对现场取证过程进行了公证及证据保全，并作出了（2018）粤惠惠州第9097号《公证书》。

公证书封存的第1-13张照片招牌名称显示为“潮汕西胪莲藕汤”的店铺在铺面招牌、店内装潢、菜单等字样。

经比较，照片中招牌名称显示为“潮汕西胪莲藕汤”的店铺在铺面招牌、店内装潢、菜单上均使用了与被上诉人林烈武注册商标“”一致的图案。

且双方使用范围为核定服务项目第35类的相同或类似项目，上诉人黄泽彪在原审中也确认公证书所附的第1-13张照片是其经营的店铺照片。

因此，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，认定上诉人侵犯被上诉人的注册商标专用权，具有事实和法律依据，本院予以维持。

上诉人称被上诉人的商标“”并不能等同于其注册的店名，不能视为其使用在饭店饮食类服务，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于一审判决赔偿金额是否恰当的问题。

一审鉴于被上诉人未提供充分证据证明其实际损失，上诉人也未提供证据证明因侵权的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，综合考虑商标的知名度，上诉人侵权的性质及规模、主观恶意、被上诉人支出的合理费用等因素，原审法院酌定确定本案的赔偿金额为2万元，并无不当。

本院予以维持。

上诉人上诉称纯利润不足两三千元赔偿金额过高的意见，没有提供证据证明，没有事实和法律依据，本院予以驳回。

综上所述，上诉人黄泽彪上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

本案二审案件受理费人民币300元，由上诉人黄泽彪负担。

本判决为终审判决。