广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终198号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。

上诉人（原审被告人）邱小琴（曾用名：车小青，化名：樊林花），女，1972年9月27日出生，汉族，出生地广东省惠州市，文化程度初中，户籍地广东省惠州市惠城区。

因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。

现羁押于广东省广州市花都区看守所。

上诉人（原审被告人）肖正华，男，1968年10月19日出生，汉族，出生地湖南省益阳市，文化程度初中，住湖南省益阳市桃江县（以上身份情况系自报）。

2017年12月8日因犯假冒注册商标罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑十个月，2018年5月26日刑满释放。

因本案于2018年8月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。

现羁押于广东省广州市花都区看守所。

广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控原审被告人邱小琴、肖正华犯假冒注册商标罪一案，于2019年12月9日作出（2019）粤0114刑初964号刑事判决。

原审被告人邱小琴、肖正华不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判决认定：2018年2月开始，被告人邱小琴在未取得注册商标“LV”的权利人许可的情况下，在广东省广州市花都区狮岭镇军田村军二队七巷10号一无名厂房内非法生产和销售含有注册商标“LV”的手袋，同时租赁广东省广州市花都区狮岭镇马岭村宋屋一巷6号二楼作为仓库存放假冒的“LV”手袋。

被告人肖正华于2018年5月伙同被告人邱小琴共同经营上述工厂。

期间，被告人邱小琴、肖正华聘请同案人彭某等人（均另案处理）负责该工厂的生产、送货等工作。

2018年8月20日，公安民警在广东省广州市花都区狮岭镇军田村二队池塘边抓获被告人肖正华，并在被告人肖正华处起获手机1台。

同日，公安民警查获上述厂房及仓库，现场从厂房及仓库内起获各型号“LV”手袋共计2121个、半成品手袋356个、“LV”布袋2885个、“LV”皮片6870片、“LV”皮料13卷、“LV”五金配件39702个、“LV”锁头钥匙276件、“LV”标识缝纫机13台、打模机3台、“LV”标识压膜机1台、“LV”标识模具27个、送货单1批。

同日，公安民警在广东省广州市越秀区走马岗中心巷15号抓获外出送货的同案人彭某等人，现场从同案人彭某等人处起获各型号“LV”手袋共计58个。

2018年9月6日，公安民警在广东省广州市花都区狮岭镇义山村猫仔凹山边抓获被告人邱小琴。

经核计，2018年2月1日至5月25日，被告人邱小琴销售假冒的“LV”手袋共计价值63702.5元；

2018年5月27日至案发时，被告人邱小琴、肖正华销售假冒“LV”手袋共计价值23037.5元；

起获的标有“LV”的手袋均系假冒注册商标“LV”的手袋，其中成品总价值163110元。

综上，被告人邱小琴假冒“LV”手袋的非法经营数额为249850元；

被告人肖正华假冒“LV”手袋的非法经营数额为186147.5元。

原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人阿某1、李某1、劳某1、梁某1、张某蓉、肖某、卢某1、李某2、张某、方某、钟某1、宋某1的证言，证人林某1的证言及指认材料，同案人彭某的供述及指认材料，被告人邱小琴、肖正华的供述及指认材料，对被告人邱小琴、肖正华、同案人彭某的辨认笔录，抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品移交清单，路某公司出具的授权委托书、鉴定报告、商标注册证、价格证明等材料，公安机关出具的统计表、情况说明，财富调查报告，现场勘查笔录，（2017）粤0111刑初2744号刑事判决书、释放证明书和被告人邱小琴、肖正华的身份材料作为认定上述事实的证据。

原审法院认为，被告人邱小琴、肖正华无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

依法应当对被告人邱小琴、肖正华适用“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。

被告人肖正华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。

被告人邱小琴自愿认罪，可以从轻处罚。

综合考虑二被告人的犯罪手段、后果、在共同犯罪中的作用及悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱小琴犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。

二、被告人肖正华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八万元。

三、扣押在案的假冒“LV”手袋共计2121个、半成品手袋356个、“LV”布袋2885个、“LV”皮片6870片、“LV”皮料13卷、“LV”五金配件39702个、“LV”锁头锁匙276件、“LV”标识缝纫机13台、打模机3台、标识模具27个，予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。

上诉人邱小琴上诉称：1.其归案后认罪认罚，真心悔改；

2.其有三个儿女需要照顾，请求在量刑范围内判处更轻的刑罚。

本院提审时，邱小琴表示不需要提供法律援助。

上诉人肖正华上诉称：1.其不是工厂的老板，也没有参与工厂的管理。

2.证人的指证不是事实，属于推断。

3.即使其有罪，对社会危害极微小，原判量刑太重，罚金过高。

本院提审时，肖正华表示不需要提供法律援助。

经审理查明，本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认，二审认定的事实与一审认定的事实一致。

关于上诉人肖正华所提的其未参与工厂管理的意见，经查，1.证人李某1的证言及辨认照片笔录，证实老板肖正华和老板娘邱小琴负责管理工厂，肖正华主要负责招人、采购皮革及销售；

2.证人劳某1的证言及辨认照片笔录，证实肖正华于2018年5月到皮具厂，和邱小琴共同管理皮具厂；

3.证人梁某1的证言及辨认照片笔录，证实皮具厂由邱小琴、肖正华负责，肖正华负责后勤工作；

4.证人张某蓉的证言及辨认照片笔录，证实涉案工厂是肖正华和邱小琴的，肖正华于2018年5月来到工厂；

5.同案人彭某的供述及辨认照片笔录，证实涉案皮具厂的老板是肖正华，原来在广州市白云区经营，2017年肖正华因假冒注册商标被抓后，该厂即搬到了花都区，2018年5月肖正华刑满释放后回到工厂，有时候开车将皮料、胶水等拉回工厂，还两次带其到广州市三元里送货，大家都知道他是工厂的幕后老板。

6.证人梁某1、卢某1、李某2的证言及辨认照片笔录，证实肖正华就是经常在皮具厂出现的男子；

7.肖正华的前科判决书亦证实，肖正华于2017年7月间未经“LV”注册商标所有人许可，伙同多名同案人在广州市白云区生产假冒上述注册商标的手袋；

8.上诉人邱小琴亦曾供认涉案工厂和仓库都是肖正华负责管理。

上述证据相互印证，共同证实肖正华曾因生产假冒“LV”注册商标的手袋被判刑，刑满释放后又与邱小琴及同案人继续共同生产假冒“LV”注册商标的手袋，其行为已构成假冒注册商标罪。

原审判决认定事实清楚，证据确实充分，肖正华的该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

关于上诉人邱小琴、肖正华要求从轻处罚的意见，经查，根据法律规定，假冒注册商标犯罪，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于“情节严重”，应当判处三年以下有期徒刑，并处罚金；

非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，属于“情节特别严重”，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本案现有证据证实，邱小琴假冒“LV”注册商标手袋的非法经营数额为249850元；

肖正华假冒“LV”注册商标手袋的非法经营数额为186147.5元，均属于假冒注册商标罪“情节严重”，原审法院根据邱小琴、肖正华的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，分别认定邱小琴具有自愿认罪的酌情从轻处罚情节以及肖正华具有累犯的从重处罚情节，决定在法定量刑幅度内对二人依法判处刑罚，量刑并无不当。

邱小琴、肖正华所提该意见理据不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人邱小琴、肖正华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

上诉人肖正华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。

上诉人邱小琴当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。

原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人邱小琴、肖正华的上诉意见经查均不成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。