广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30076、30077号上诉人（原审被告）：深圳市三九威佳士生物科技有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道新洲村新洲九街南嘉葆润金座家园B单元818。

法定代表人：余文红，企管部经理。

委托诉讼代理人：何福顺，男，汉族，1971年出生，住江苏省扬州市邗江区，系该司员工。

被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司，住所地深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号。

法定代表人：邱华伟，总裁。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥新亚药房有限公司，住所地合肥市瑶海区濉溪东路6号汇众大厦。

法定代表人：童宏斌。

上诉人深圳市三九威佳士生物科技有限公司（以下简称三九威佳士公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）、合肥新亚药房有限公司（以下简称新亚药房公司）侵害商标权及侵害企业名称权纠纷两案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初26208、26209号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭进行审理，新亚药房公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，1999年4月，经国家经济贸易委员会批准，三九企业集团、深圳三九药业有限公司、深圳九先生物工程有限公司等作为发起人设立了三九医药股份有限公司。

2008年，经国务院批准，三九企业集团并入华润（集团）有限公司，成为全资子公司。

2010年2月，三九医药股份有限公司经核准变更企业名称为华润三九公司，经营范围包括药品的开发、生产、销售等。

经过多年的经营，华润三九公司企业、品牌、商标、产品获评多个奖项，其中包括：2001年，“”商标被评为“中国最高认知率商标”；

2006年，“”商标被中国品牌研究院评为“中国100最具价值驰名商标”；

2008年度、2009年度均获得中国证券报颁发的中国上市公司百强金牛奖；

2010年，“三九999”被WPP评为最具价值中国品牌50强之一；

2012年，“华润三九”被WPP评为最具价值中国品牌50强之一；

2012年，华润三九公司“999”品牌被深圳知名品牌评价委员会评为深圳知名品牌；

2013年6月，华润三九公司被国家食品药品监督管理局、南方医药经济研究所、医药经济报评为2012年度中国制药工业百强，名列第19位；

2014年3月，华润三九公司被广东省医药行业协会评为2013年度广东省医药行业市场开拓先进单位；

2014年，“”入选BrandZTM最具价值中国品牌100强；

2015年，在中国非处方药物协会评选的生产企业和产品中，华润三九公司在中国非处方药生产企业中综合统计排名第一名，华润三九公司的“感冒灵颗粒/胶囊”在“中成药感冒咳嗽类”非处方药产品中综合统计排名第一名，“999皮炎平”在“化学药皮肤外用药”非处方药产品中综合统计排名第二名。

华润三九公司提交的一组广告合同显示，2009年至2015年期间，华润三九公司及其关联公司与多家广告公司、电视台签订了广告代理合同、广告发布合同，通过中央电视台、湖南卫视、浙江卫视、江苏卫视、凤凰卫视、安徽卫视、四川卫视等全国多家电视台发布三九/999品牌系列产品广告，支付了高额的广告费用；

华润三九公司提交的广告发布手册、报纸、杂志及网页打印件显示，长期以来华润三九公司在公交车、商场、纸媒、互联网均投放了三九/999品牌产品广告。

另查明，华润三九公司依法取得以下注册商标专用权：1.第1520414号“”注册商标，核定使用商品为第5类的人用药、各种针剂、片剂、水剂、膏剂等，注册有效期限经续展自2001年2月14日至2021年2月13日；

2.第1790551号“”注册商标，核定使用商品为第5类的人用药、医用敷料等，注册有效期限经续展自2002年6月21日至2022年6月20日；

3.第4777496号“”注册商标，核定使用商品为第5类的人用药、医药制剂等，注册有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日。

2013年1月，广东省工商行政管理局认定华润三九公司第1790551号“”注册商标为广东省著名商标，认定商品为人用药，有效期限自2013年1月17日至2016年1月16日止。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局作出批复，认定华润三九公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类人用药商品上的“”注册商标为驰名商标。

2016年9月19日，华润三九公司委托代理人胡昊通过公证的方式，在位于合肥市××大厦××楼的“新亚大药房”药店购买了“三九九正退热贴”等六件商品，并当场取得销售单据一张。

销售单据载明商家名称为“新亚药房公司”，地址为“中国合肥市濉溪东路6号”，商品“三九九正退热贴”数量1件、金额18元。

退热贴产品外包装盒及内包装袋的正面左上角和背面下方均印有“”标识，正面底部均印有“三九九正医药控股有限公司”“中国深圳三九威佳士?生物科技有限公司”字样，背面均印有“产品注册证号：粤深药监械（准）字2012第1580011号”“生产单位：三九威佳士公司”“地址：深圳市福田区沙嘴路金地工业区142栋二楼”“中国海外总经销：三九九正医药控股有限公司”“独家授权：三九威佳士公司”等产品信息，外包装盒上载明生产日期为20150803，生产批号为15080328。

安徽省合肥市中安公证处于2016年9月21日作出（2016）皖合中公证字第11308号公证书，证明以上事实。

三九威佳士公司为证明被诉侵权产品并非其生产、销售，向法院提交了以下证据：1.房屋租赁凭证，载明三九威佳士公司承租深圳市福田区金地工业区沙咀工业区厂房142栋第二层202作为厂房，租赁期限自2014年10月8日至2015年10月7日；

2.第一类医疗器械备案凭证及备案信息表，载明深圳市食品药品监督管理局于2015年7月1日对三九威佳士公司第一类医疗器械“退热贴无”予以备案，备案号为粤深械备20150161号，备案人注册地址及生产地址均为深圳市福田区沙嘴路金地工业区142××202；

3.三九威佳士公司生产的退热贴外包装盒，整体视觉效果与被诉侵权产品基本一致，但未使用“”标识，包装盒背面载明生产日期为20150726，生产批号为15072618，医疗器械产品备案号为粤深械备20150161号；

4.随货同行单及发票，显示被告于2015年7月25日向湖南鸿安医药有限公司发货的威佳士退热贴生产批号为15070328，于2015年9月16日向辽宁恒鑫医药集团有限公司发货的威佳士退热贴生产批号为15072618、15090328；

5.网页打印件，显示“万家资讯”于2017年3月3日发布文章《合肥大药房、新亚大药房等销售假冒产品当事人到期不履行处罚——合肥食品药品监督管理局公布2016年违法典型案件》，“看准网”于2018年5月1日发布了相同内容的文章。

三九威佳士公司为证明其使用“三九九正”具有正当理由，向法院提交了以下证据：1.三九九正医药控股有限公司（以下简称“三九九正公司”）注册证书复印件，载明该公司在香港注册成立，该证书于2011年8月3日发出；

2.注册商标证及无效宣告请求裁定书，显示余文红注册了第11212186号、11212188号、11212190号“三九九正”商标，核定使用商品/服务项目分别为第42类、第11类、第9类，其中第11212186号“三九九正”注册商标核定商品/服务项目为第42类中的研究与开发（替他人）、科学实验室服务、质量控制、质量评估、化学分析、生物学研究、物理研究、工业品外观设计、把有形的数据和文件转化成电子媒体、材料测试，注册日期自2013年12月7日至2023年12月6日，华润三九公司曾于2016年1月6日对该商标提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年10月18日裁定该商标予以维持；

3.商标使用许可合同，约定余文红将其注册的第11212186号“三九九正”商标许可三九九正公司使用在第42类相关服务商品上，许可使用的期限自2013年12月31日起至2019年12月31日止；

4.质量控制/技术支持服务/海外市场经销协议（以下简称“经销协议”），约定三九威佳士公司为供应方，三九九正公司为经销方，协议有效期自2014年2月16日至2019年12月31日，经销品牌为“威佳士”，经销区域为中国大陆以外的香港及东南亚地区，三九九正公司向三九威佳士公司提供技术支持与服务的产品可以使用“三九九正”的第42类服务商标及说明文字，三九威佳士公司提供的商品上须标明由三九九正公司为海外市场经销等相关信息；

5.企业名称列表，列举了13家在深圳注册成立的企业，企业名称中均包含“三九”二字；

6.情况证明两份，分别由中共深圳三九药业有限公司委员会于2002年7月1日出具、三九企业集团企业管理部于2003年3月5日出具，均载明“三九九正集团有限公司”和“广州九正生物工程有限公司”均有权合法使用三九企业集团的商号、标识等无形资产；

7.空白收据，经手人处加盖了“中国共产党三九企业集团广州片区委员会财物专用章”；

8.深圳三九中医药投资发展有限公司与上海威佳士日用品有限公司之间的委托协议、采购合同、通知函件。

此外，三九威佳士公司为证明华润三九公司的商标及企业名称不具有持续性的知名度和美誉度，还向法庭提交了2004年至2017年期间关于华润三九公司及其产品的负面报道网页打印件。

再查明，三九威佳士公司成立于2011年6月23日，经营范围包括一类医疗器械、生物制品、化妆品、卫生用品、消毒用品、洗涤用品的技术开发及销售，创可贴、巴布贴、水性凝胶贴的生产与销售。

新亚药房公司成立于2015年7月16日，经营范围包括中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗）零售，预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货零售，卷烟零售，二类医疗器械销售，中药饮片（定型包装）零售。

一审法院认为，华润三九公司指控三九威佳士公司与新亚药房公司侵害其注册商标专用权，主要的争议焦点在于：涉案被诉侵权产品是否为三九威佳士公司所生产销售；

如是其生产销售，其在被诉侵权商品上使用“”标识是否属于合理使用。

一、被诉侵权产品是否为三九威佳士公司所生产销售。

涉案被诉侵权商品外包装上载明的生产单位为三九威佳士公司，但三九威佳士公司以其在被诉侵权商品上载明的生产日期之前已取得新的第一类医疗器械备案号及销售者新亚药房公司曾销售假冒产品为由，主张被诉侵权产品系他人假冒其公司的产品。

首先，被诉侵权商品外包装上载明的生产单位地址为深圳市福田区沙嘴路金地工业区142栋二楼，与三九威佳士公司提交的第一类医疗器械备案信息表载明的备案人注册地址及生产地址相符，被诉侵权商品载明的生产日期为2015年8月3日，亦在三九威佳士公司提交的租赁凭证载明的上述地址的承租期限之内。

其次，根据三九威佳士公司提交的其与三九九正公司签订的经销协议的约定，三九九正公司向三九威佳士公司提供技术支持与服务的产品可以使用“三九九正”的第42类服务商标及说明文字，即三九威佳士公司自认其有在产品上使用“”标识的合同依据。

再次，第一类医疗器械备案号与产品注册证号为两个不同的概念，三九威佳士公司在对产品“退热贴无”予以备案后，不代表其便停止使用原有产品注册证号继续生产涉案退热贴；

即使新亚药房公司曾销售其他假冒产品，亦不足以证明其销售的涉案退热贴为假冒三九威佳士公司的产品。

综上，依据涉案被诉侵权商品外包装上记载的生产者信息，法院认定三九威佳士公司为涉案被诉侵权商品的生产者。

二、三九威佳士公司在被诉侵权商品上使用“”标识是否正当合理。

根据三九威佳士公司提交的证据，三九九正公司经第11212186号“三九九正”商标注册人余文红授权，取得该商标在第42类相关服务商品上的使用权，并通过经销协议许可三九威佳士公司使用。

但涉案被诉侵权商品为退热贴，与上述第11212186号“三九九正”注册商标核定使用的第42类的商品并不属于同种或类似商品。

故三九威佳士公司在涉案退热贴上使用“”标识并非对第11212186号“三九九正”商标注册的合理使用。

三、三九威佳士公司与新亚药房公司的行为是否侵害了华润三九公司的注册商标专用权。

华润三九公司依法取得了第1520414号“”、第1790551号“”、第4777496号“”注册商标的专用权。

上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

被诉侵权商品为退热贴，主要用于物理降温，帮助缓解病人的发热症状，一般通过药店销售，与华润三九公司上述注册商标核定使用的商品人用药相比，在用途功能、销售渠道、消费对象等方面相同，属于商标法意义上的类似商品。

经比对，被诉侵权商品上使用的“”标识，与华润三九公司第4777496号“”注册商标颜色、构图相似，下半部分的“三九”字样相同，上半部分的“三九”与华润三九公司商标中的“999”按大众习惯的中文读音亦属相同，故两者属于近似的商标；

被诉侵权标识中的“三九”字样，与华润三九公司1520414号“”注册商标相同，与华润三九公司第1790551号“”注册商标习惯读音相同，亦构成近似商标。

故被诉侵权商品属于侵害华润三九公司注册商标专用权的商品。

华润三九公司购买涉案被诉侵权商品时取得的销售单据记载的商家名称及地址与新亚药房公司的工商登记信息一致，在无相反证据的情况下，法院认定新亚药房公司销售了涉案被诉侵权商品。

新亚药房公司未经华润三九公司许可，销售被诉侵权商品；

三九威佳士公司未经华润三九公司许可，生产、销售被诉侵权商品。

三九威佳士公司与新亚药房公司的行为均侵害了华润三九公司的注册商标专用权。

关于华润三九公司指控三九威佳士公司与新亚药房公司实施了侵害其企业字号权的不正当竞争行为，法院评析如下：华润三九公司与三九威佳士公司、新亚药房公司均属于市场经营者，三九威佳士公司与新亚药房公司的实际经营活动均涉及医药行业，与华润三九公司具有同业竞争关系。

华润三九公司成立于1999年，其“三九”企业字号已使用多年，早在三九威佳士公司成立之前，华润三九公司的“”商标已于2001年被评为“中国最高认知率商标”，于2006年被中国品牌研究院评为“中国100最具价值驰名商标”；

华润三九公司于2008年度、2009年度获得中国证券报颁发的中国上市公司百强金牛奖；

华润三九公司的“三九999”品牌被WPP评为最具价值中国品牌50强之一。

经过华润三九公司长期的经营和宣传，其使用的企业名称及字号具有极高的市场知名度，为相关公众所知悉。

三九威佳士公司应当知道华润三九公司“三九”字号的存在和知名度，却擅自在其企业名称中使用“三九”字号，同时在其生产、销售的涉案产品上使用其企业名称全称及与华润三九公司注册商标近似的“”标识，其行为主观上明显具有攀附华润三九公司商誉的故意，客观上容易引起消费者对商品来源的混淆或误认为商品生产者与华润三九公司存在特定联系，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵害了华润三九公司的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，已构成不正当竞争。

行政主管部门核准三九威佳士公司企业名称中使用“三九”字号的登记，并非对该字号的登记、使用是否属于不正当竞争行为的终局决定，该字号的登记、使用，不能侵害他人在先的合法权益。

三九威佳士公司提交了中共深圳三九药业有限公司委员会、三九企业集团企业管理部出具的情况证明，但现既无证据证明上述主体有权代表华润三九公司对外授权许可使用华润三九公司的商号、标识，亦无证据证明上述情况证明中所涉“三九九正集团有限公司”和“广州九正生物工程有限公司”与被告深圳三九威佳士公司的关系；

三九威佳士公司提交的深圳三九中医药投资发展有限公司与上海威佳士日用品有限公司之间的委托协议、采购合同、通知函件，亦与案件无关。

上述证据均不足以证明三九威佳士公司使用“三九”字号具有正当性。

新亚药房公司销售印有三九威佳士公司企业名称的被诉侵权商品，容易引人误认为是华润三九公司的商品或与华润三九公司存在特定联系，亦构成不正当竞争行为。

综上，三九威佳士公司与新亚药房公司的行为侵害了华润三九公司的注册商标专用权且构成不正当竞争，均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

新亚药房公司应立即停止销售被诉侵权商品。

三九威佳士公司应立即停止生产、销售被诉侵权商品，销毁库存侵权商品及侵权商品生产模具，立即停止使用带有“三九”字号的企业名称并办理企业名称变更手续。

因华润三九公司未举证证明市场上仍存在需召回的相关被诉侵权商品，也未举证证明三九威佳士公司与新亚药房公司的侵权行为导致其商誉受到实质性影响，其要求三九威佳士公司召回、销毁市场上的侵权商品及要求三九威佳士公司与新亚药房公司在报纸上刊登声明以消除影响的诉请依据不足，法院不予支持。

关于赔偿损失的金额问题。

由于华润三九公司不能提供因三九威佳士公司与新亚药房公司侵权所受实际损失或三九威佳士公司与新亚药房公司因侵权所得利益的证据，法院综合考虑华润三九公司商标、企业字号的知名度、三九威佳士公司与新亚药房公司的主观恶意程度、侵权形式、后果及华润三九公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定三九威佳士公司赔偿华润三九公司两案经济损失25万元及维权合理开支1万元，新亚药房公司在5万元的范围内承担连带赔偿责任。

华润三九公司诉请过高部分，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一款及第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，两案合并判决：一、三九威佳士公司、新亚药房公司立即停止侵害华润三九公司第1520414号“”、第1790551号“”、第4777496号“”注册商标专用权的行为，立即停止侵害华润三九公司“三九”字号的不正当竞争行为；

二、三九威佳士公司立即停止使用带有“三九”字号的企业名称并办理企业名称变更手续；

三、三九威佳士公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿华润三九公司经济损失25万元及为制止侵权行为所支付的合理开支1万元，合计26万元，新亚药房公司以5万元为限对该债务承担连带赔偿责任；

四、驳回华润三九公司的其他诉讼请求。

两案案件受理费合计23550元（已由华润三九公司预交），由华润三九公司负担19723元，三九威佳士公司与新亚药房公司共同负担3827元。

三九威佳士公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回华润三九公司的诉讼请求。

主要事实与理由：一、一审法院认定三九威佳士公司生产销售侵权产品的事实不清，证据不足。

一审法院依据涉案被诉侵权商品外包装上记载的生产者信息，便错误认定三九威佳士公司就是涉案被诉侵权商品的生产者。

首先，一审法院没有结合考虑医疗产品的特殊性质是非自由流通商品，不同于日用百货可以自由流通买卖，产品生产经营有着相应严格的法律法规要求。

新亚药房公司是一家专业的医疗器械的经营企业，应当熟知以上本行业的法律法规，在此情况下，没有在第一时间提供相关资料，证明此被诉商品与三九威佳士公司的关联性，可见，新亚药房销售的被诉商品来源不清、不具有合法性。

其次，三九威佳士公司“退热贴”产品的原注册证终止有效期限为2016年2月，依照《医疗器械监督管理条例》相关规定，三九威佳士公司“退热贴”产品须于原注册证有效期终止之前，向市级人民政府食品药品监督管理部门提交备案申请，以换发“退热贴”产品的医疗器械备案凭证。

三九威佳士公司于2015年7月1日已成功申请换发“退热贴”产品的医疗器械备案凭证，并分别于2015年7月3日、7月26日生产了印有备案凭证号的“退热贴”产品，销售给了湖南鸿安医药有限公司和辽宁恒鑫医药集团有限公司，并已经向法庭提交了随货同行单和增值税专用发票等相关证据，以此向法庭说明三九威佳士公司于2015年7月1日之后，已经全面启用了印有备案凭证号的“退热贴”产品包装，企业再无继续使用带有原注册证号的“退热贴”产品包装，原因为：1、三九威佳士公司获得备案许可的“退热贴”产品身份识别证号会依法及时在国务院食品药品监督管理的统一信息平台上公布，便于各医疗器械经营企业在购销医疗器械产品时，进行网上信息复核查验。

如网上信息比对查验的结果与实际提供的样本（老注册证号）不符，医疗器械经营企业会依法认定为“老注册证号”产品是属于无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械，无法获得交易。

如果认为印有“老注册证号”包装还有剩余，三九威佳士公司完全可以待使用完剩余的“老注册证号”包装，延迟至原注册证终止期限2016年2月之前再申请变更即可，对于一审法院认为“三九威佳士公司在对产品“退热贴”予以备案后，还可以继续使用原有注册证号继续生产涉案退热贴”的观点违背常理。

2、获得备案许可的变更后，根据《医疗器械监督管理条例》中第九条，相关生产管理体系也有了重大的调整，与原注册制度比较，增加了产品技术要求等重点管理项目，若三九威佳士公司在启用备案许可的“退热贴”生产管理体系和产品技术要求后，没法再能同时满足原有注册证号的生产管理体系要求。

综上，一审法院推定该侵权产品是三九威佳士公司所生产销售，缺乏事实和法律依据。

二、一审法院将此被诉侵权退热贴商品上的“”标识与三九威佳士公司企业名称联系在一起，判定三九威佳士公司侵害了华润三九公司的“三九”商号权，构成了不正当竞争行为，依据不足。

首先，带有“”标识的被诉侵权退热贴商品不是三九威佳士公司所生产销售，其次，三九威佳士公司企业名称在2011年向深圳行政主管部门予以合法登记注册，自成立以来，一直守法经营，从未有过任何不诚信行为，更从未将“三九”二字突出使用在商品上，没有在主观上攀附华润三九公司商誉的故意，更不会引起消费者对商品来源产生混淆或误认为是与华润三九公司“999”牌的商品。

所以，一审法院将被诉侵权退热贴商品上的“”标识与三九威佳士公司企业名称联系在一起，判定三九威佳士公司侵害了华润三九公司的“三九”商号权，构成了不正当竞争行为的判定，依据不足。

三、一审法院对三九威佳士公司侵权赔偿数额过重，依据不足。

1、三九威佳士公司自2015年10月即已全面停止生产，工厂解散并关闭歇业。

其生产注册地址深圳市福田区沙嘴路金地工业区142××202,2015年10月8日租赁合同到期，由于老旧厂房拆迁城市更新改造的预期和企业经营不善，三九威佳士公司已于2015年09月30日前退租搬离生产注册地址，退热贴就此全面停止了生产，没有形成市场的影响力。

2、退热贴每盒销售价格仅为1.5元，抛开高企的深圳人工房租成本，企业实际利润最多所剩10%，丧失成本竞争优势的退热贴产品，加之淡旺季季节性特点，平均每月销售合同原值也仅为4000元左右，每月能给三九威佳士公司企业带来的利润也仅为4000元×10%=400元左右的利润，效益之差，企业生存根本无法维系，所以，三九威佳士公司才不得已于2015年10月选择了解散工厂、关闭歇业。

相应赔偿应按照权利人被侵权受到的实际损失、侵权人所获得的利益和法定赔偿顺序确定，在权利人被侵权受到的实际损失不能确定时，能确定侵权人所获得的利益的情况下应以侵权人获得的利益计算赔偿，一审法院审理此案在事实没查清的情况下作出判决赔偿数额过高，三九威佳士公司无力承受，不应得到法律支持。

华润三九公司答辩称：一审法院事实判决清楚，适用法律正确，程序合法。

针对三九威佳士公司的上诉请求简要答辩如下：一、三九威佳士公司在庭审过程中通过大量的法律法规予以佐证其生产的合法性，但与事实不符。

本两案从立案至现在二审开庭一年多的时间，如果三九威佳士公司认为该产品不是其生产，在明知销售商的情况下为何不通过工商行政部门予以投诉查处来证明其主张。

同时，三九威佳士公司的主张前后矛盾，三九威佳士公司一方面否认被诉商品由其生产，另一方面又说明与三九九正合作予以生产，其意见与产品包装上的描述不一致，与被诉商品外包装能基本吻合。

二、关于三九威佳士公司主张判决数额过高的问题。

三九威佳士公司从2011年成立至今，从其成立之后所生产的产品及向国家工商总局商标局的商标申请来看，其侵权的时间长，三九威佳士公司未提供真实的生产销售数据，法院酌情予以赔偿并无不当。

本两案一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本两案争议为侵害商标权及擅自使用他人有一定影响的企业名称纠纷。

华润三九公司系涉案注册商标的商标权人，涉案商标均处于保护期内。

华润三九公司的“三九”字号经过长期经营宣传具有较高的市场知名度、为相关公众所知悉，依法应予保护。

关于新亚药房公司、三九威佳士公司是否构成商标侵权的问题。

华润三九公司从新亚药房公司公证购买的退热贴商品上印有被诉侵权标识“”。

退热贴主要用于缓解病人的发热症状，一般在药店销售，与涉案商标核定使用商品“人用药”在用途功能、销售渠道、消费对象等方面相同，属于商标法意义上的类似商品。

涉案商标经过长期、广泛使用，具有较强的显著性和较高的知名度。

经比对，被诉侵权标识与涉案商标的显著部分均相同或近似，易使消费者产生混淆，故新亚药房公司销售的退热贴商品构成商标侵权。

三九威佳士公司是否侵权的问题。

首先，该侵权商品包装盒上显示的企业名称、地址、产品注册证号、网址等相关信息真实存在且均指向上诉人三九威佳士公司。

其次，三九威佳士公司虽辩称新亚药房公司销售了假冒其名称的被诉退热贴，但未有证据证明新亚药房公司销售的退热贴系假冒商品，且三九威佳士公司至今未对新亚药房公司采取任何警告、投诉或举报等起码的维权行为，显然不符常理，不能证明其主张。

再次，三九威佳士公司备案的退热贴与先前核准注册的退热贴产品从登记内容看并无实质性变化，且根据修订后的《医疗器械监督管理条例》来看，对退热贴这种归属于第一类医疗器械的产品已实行备案管理，故不存在三九威佳士公司主张的按核准注册要求生产的退热贴不符合备案要求的问题，现有证据亦不能证明三九威佳士公司在备案后未实际使用原有产品注册证号继续生产涉案退热贴。

综上，三九威佳士公司的反驳依据不足以支持其主张，本院认为侵权商品来自于三九威佳士公司，其行为依法构成在退热贴上使用侵权标识及销售带有侵权标识的退热贴商品。

关于三九威佳士公司是否构成擅自使用他人有一定影响的企业字号的不正当竞争行为。

早在三九威佳士公司成立前，涉案商标及“三九”字号经过权利人长期的经营与宣传已具有较高的市场知名度、为相关公众所熟悉。

三九威佳士公司与华润三九公司在同一地域内且具有竞争关系，理应知道华润三九公司“三九”字号的存在及知名度，却擅自在企业名称中使用“三九”字号，同时在其生产、销售的退热贴商品上使用带有“三九”字号的企业名称，其行为明显具有攀附权利人商誉的故意，客观上亦会引起消费者的混淆或误认。

故三九威佳士公司的行为构成不正当竞争。

关于判赔金额，在华润三九公司的实际损失或三九威佳士公司的侵权获利不能查明时，原审法院综合考虑涉案商标与企业字号的知名度、主观恶意程度、侵权行为性质、维权合理开支等因素，酌情确定的判赔金额并无不当，本院予以维持综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本两案二审案件受理费共计人民币5200元，由上诉人深圳市三九威佳士生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　卞　　　　飞审判员　江　 剑　 军审判员　潘　　　　亮二〇二〇年三月四日书记员　余丽君（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；