宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初11348号 原告：东莞市华美食品有限公司，住所地：广东省东莞市茶山镇南社管理区，统一社会信用代码91441900617687236C。

法定代表人：袁旭培，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王利民，浙江英普（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐燕文，浙江英普律师事务所律师。

被告：宁波市海曙诺莎朵贸易有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区集士港镇卖面桥村，统一社会信用代码913302126913680145。

法定代表人：杨刚，该公司执行董事。

被告：浙江荃盛食品有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区集士港镇卖面桥村，统一社会信用代码91330212554547665W。

法定代表人：戴东坚，该公司执行董事。

上述两被告共同委托诉讼代理人：王浙海，浙江导司律师事务所律师。

上述两被告共同委托诉讼代理人：毛露璐，浙江导司律师事务所律师。

原告东莞市华美食品有限公司（以下简称：华美食品）与被告宁波市海曙诺莎朵贸易有限公司（以下简称：诺莎朵公司）、被告浙江荃盛食品有限公司（以下简称：荃盛食品）侵害商标权纠纷一案，于2019年9月10日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年10月21日、2020年1月10日两次公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人王利民、徐燕文及两被告的共同委托诉讼代理人王浙海、毛露璐两次到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：原告向本院提出诉讼请求：一、被告诺莎朵公司立即停止销售侵犯原告商标专用权的商品并销毁带有“感恩月”字样的商品、包装及宣传册等物品；

二、被告荃盛食品立即停止生产、销售侵犯原告商标专用权的商品并销毁带有“感恩月”字样的商品、包装及宣传册等物品；

三、被告诺莎朵公司、被告荃盛食品赔偿原告经济损失、维权合理开支等合计2000000元整；

四、本案的诉讼费用由两被告承担。

事实与理由：原告东莞市华美食品有限公司创于1991年，是以月饼、饼干、糕点等食品的产销为主的烘焙行业龙头企业。

1999年华美公司荣获广东省食品界“先进私营企业”称号，2003年公司已先后通过了IS09001：2000质量体系认证及HACCP食品安全体系认证，2004年，原告被广东省食品药品协会评定为“广东省食品药品放心工程示范基地”：被全国食品安全促进会评为“全国食品安全示范单位”等，2017年被中国焙烤食品糖制品工业协会评选为中国月饼行业十大品牌，2018年被认定为广东省高新技术企业：2019年被中国焙烤食品糖制品工业协会评选为中国改革开放40周年焙烤食品糖制品产业领军企业，旗下“华美”及“感恩月”更是家知户晓的品牌，原告依法享有“感恩月”（商标证注册号第6188968号）商标权。

2019年8月，原告在市场调查中发现被告诺莎朵公司在“天猫网”上大量销售侵害原告“感恩月”商标权的产品。

涉案侵权产品的生产商为被告荃盛食品。

后原告申请公证处进行了保全证据公证。

原告认为，被告诺莎朵公司、被告荃盛食品未经授权，擅自生产、销售侵犯原告商标权商品的行为，侵害了原告的合法权益，故成诉。

两被告共同答辩称：一、被诉侵权产品上不仅使用了“感恩月”字样，还使用了荃盛公司的自身商标“荃盛”，商标的使用方式与华美公司的使用方式存在较大区别，能使相关公众识别产品品牌和来源，不会造成混淆。

其使用行为不是商标意义上的使用，而是正当使用；

二、两被告始终没有将“感恩月”作为宣传的卖点，没有对“这三个字的突出使用”不存在对消费者的误导、混淆，同时在月饼的卷膜上也有“荃盛”的字样，被告主观上无生产、销售涉案产品品类的故意，构不成商标侵权；

三、“感恩月”的商标与“华美”商标知名度上显著不同，驰名的商标也系“华美”，“感恩月”的商标严重缺乏显著特征，不易于识别，涉案的产品是月饼，即便有季节性，被告实际生产的数量、盈利均不高。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告提供如下证据： 证1.荣誉证书一组，拟证明原告的月饼在同行业中具有较高的知名度和市场美誉度。

证2.保全公证书两份及实物一组，用以证明两被告开设的天猫旗舰店销售涉案侵权产品的事实；

证3.荃盛食品官网打印件，拟证明被告荃盛食品与原告同属于同一行业，具备较高的生产销售能力，其在天猫、京东多个平台进行月饼销售的事实。

证4.通话记录及产品包装截图一组，拟证明原告曾就销售侵权产品一事进行沟通，但两被告仍继续侵权的事实。

经质证，被告对原告提供的证1真实性无异议，但认为上述证据仅仅是证明“华美”商标的知名度，与原告主张的案涉“感恩月”商标无关；

对证2公证书的真实性无法确认，认为原告系广东东莞的企业，公证应在本地进行，异地公证的效力存疑；

证3真实性无异议，关联性有异议；

证4的真实性有异议，认为上述证据无法证明原告曾因商标侵权事项与被告进行沟通。

本院认为，证1虽系原件，但与本案关联性不足，故本院对此不予任何定；

证2系相关权威公证机构公证原件，在被告未能提供反驳证据的情况下，本院对证据效力予以认定；

证3系原件，与本案具有法律上的关联，本院予以认定；

证5与本案无法律上的关联，本案中不作为定案依据。

被告提供如下证据： 证1.生产加工工单一份，拟证明涉案“感恩月”月饼实际的生产包装仅系3000盒，原告主张的销量问题不实。

证2.“已卖出的宝贝清单”一组，拟证明经被告后台系统查询，“6饼6味”盒装产品的链接所对应的产品销售总量为5276盒，其中包括涉案原告所指控的“感恩月”字样的产品销售数量为3000盒，其余为“感恩礼月”月饼礼盒（2000盒）。

证3.“9饼9味”产品礼盒包装一份，拟证明其中一份公证书中涉及的月饼系“9饼9味”系列。

经质证，原告对上述证据的真实性和证明力均有异议，认为证1系涉及第三方的打印件，无法证明涉案侵权商标涉及产品的实际销量，证2中链接清单由删减，无法证明实际的销量；

证3与本案关联性不足。

本院认为，因证1涉及第三方，在被告并未提供相应补充证据的情形下，本院对证明力不予认定；

证2虽系打印件，在原告未能提供充分反驳证据的情况下，本院对上述证据的真实性予以认定，证明力本院将结合案件其他证据予以一并考虑；

证3与本案缺乏足够的关联性，故本院对此不予认定。

经原告申请，本院向支付宝（中国）网络技术有限公司调取立案被告的支付宝销售记录光盘数据原件二份。

经质证，原告对上述证据的真实性无异议，但认为该两份数据仅是线上交易的一部分，并不完整。

被告对上述证据的真实性性无异议，但认为与本案无关联，涉案产品夏家时间为9月12日，但交易记录中显示的巨大部分交易穿件时间均在改下价时间点之后，即便按照“冰皮月饼”进行消费名称筛选，筛选出的产品并非原告起诉的产品，筛选出的产品结果极少。

本院认为，因双方对上述证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认，证明效力本院将结合案件其他证据一并考虑。

经出示。

本院经审理，认定事实如下： 原告系“感恩月”商标的注册人，该商标核定使用商品为第30类，包括巧克力、饼干、糖、糖果、月饼、寿司、面包、方便面、冰淇淋、大米花，注册有效期自2010年1月21日至2020年1月20日。

后该商标经续展至2030年1月20日。

2019年8月27日，江西省南昌市洪城公证处出具（2019）赣洪城证内字第12604号公证书，该公证书记载：2019年8月22日，袁铭在办公室使用本公证处的计算即连接互联网，点击打开计算机桌面上的“360安全浏览器”，通过“360搜索器”搜索“天猫”进入“天猫网”的网站，通过搜索“荃盛诺莎朵专卖店”关键字，进入“荃盛诺莎朵专卖店”店铺，在该店铺搜索“荃盛月饼礼盒装多口味蛋黄莲蓉冰皮月饼中秋节送礼团购批发”的关键字，然后对该店铺所销售的月饼进行购买操作（天猫生成订单编号：586640033119624671），此操作过程中，袁铭对相关页面进行了截图。

2019年8月22日，公证处工作人员与袁铭来到南昌市园林住宅小区处丰巢快递柜，在公证员的监督下，袁铭在该快递柜提取了包装完好无拆封的货物（顺丰速运运单号码：SF1160144891528）袁铭对该快递柜及附近的外景进行拍照，随即，将上述物品带回公证处办公室内，打开包装、取出物品拍照；

2019年8月22日，袁铭使用本公证处的计算机连接互联网（计算机操作前已经过清洁性检查）,点击打开计算机桌面上的“360安全浏览器”，通过“360搜索器”搜索“360搜索器”搜索“天猫”进入“天猫网”网站，在“天猫网”首页，点击“我的淘宝”栏处，选“已买到的宝贝”进入“待收货”栏，然后对其于二○一九年八月二十日购买网店名为“荃盛诺莎朵专卖店”店铺销售的月饼订单进行了订单详情、查看物流浏览（天猫网物流详情显示，包裹信息为顺丰速运运单号码：8F16014891523）确认收货等过程进行操作，此操作过程中，袁铭对相关页面进行了截图、拍照并封条封存。

上述全过程均进行了公证。

2019年8月16日，该公证处对侵犯识产权的侵权行为进行维权取证，对袁铭在电子商务网上购买涉嫌侵权产品，浏览、截取相关网页，点击打开计算机桌面上的“360安全浏览器”，通过“360搜索器”搜索“天猫”进入“天猫网”网站，通过搜索“荃盛旗舰店”关键字，进入“荃盛旗舰店”店铺，在该店铺搜索“荃盛月饼礼盒装蛋黄莲蓉月饼冰皮月饼中秋节送礼散装多口味团购”的关键字，然后对该店铺所销售的月饼进行了购买操作（天猫网生成订单编号：581905635004624671）,同日，公证处工作人员戴君与袁铭来到南昌市井冈山大道681号平安家园处日日顺快递柜，在该快递柜提取了包装完好无拆封的货物一件（顺丰速运运单号码SF1160132885896）,对外景进行拍照并将上述物品带回公证处办公室内，首先对外包装进行拍照，然后打开外包装，逐一拿出里面的月饼等物并拍照后将上述物品重新包装后装入封袋并封存。

上述全过程进行公证，后，袁铭在公证处办公室使用本公证处的计算机连接互联网，点击打开计算机桌面上的“360安全浏览器”，通过“360搜索器”搜索“360搜索器”搜索“天猫”进入“天猫网”网站，在“天猫网”首页，点击“我的淘宝”栏处，选“已买到的宝贝”进入“待收货”栏，然后对基于2019年8月16日购买网店名为“荃盛旗舰店”店铺销售的月饼订单进行了订单详情、查看物流浏览（天猫网物流详情显示，包裹信息为顺丰速运运单号码：SF1160132885896）及确认收货等过程进行操作，此操作过程中，袁铭对相关页面进行了截图。

上述全过程进行了公证。

另，经现场拆封，原告在“感恩月”系列月饼的外包装纸盒的正中偏下方标注了“感恩月”字样，并在该“感恩月”字样的右侧较小标注了“精致手工”；

在外包装纸盒的左上方竖向标注了“荃盛”商标及相应LOGO”；

还在外包装纸盒背面标注了产品名称：感恩月（月饼、糕点）并附产品配料、类型及生产日期，保质期等内容，其中生产商为被告荃盛食品。

本院认为，本案的争议焦点是：一、被诉侵权标识的使用是否属于商标意义的使用？

二、被告诺莎朵公司、被告荃盛食品是否应当承担商标侵权法律责任？

争议焦点一、被诉侵权标识的使用是否属于商标意义的使用。

华美公司认为被告诺莎朵公司、被告荃盛食品的使用行为是商标意义上的使用，两被告则主张其使用行为不是商标意义上的使用，而是正当使用。

本院认为，根据相关法律规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：1、使用只是为了说明或者描述自己的商品；

2、使用出于善意；

3、不是作为自己商品的商标使用。

本案中，首先，“感恩”是一个祝福词汇，若使用者为表达商品中所承载的情意，完全可以以正常的商业惯例予以标注，但被告诺莎朵公司、被告荃盛食品却在该系列月饼外包装纸盒的显著位置突出标注“感恩月”字样；

且外包装纸盒上的“感恩月”字样明显大于其自身商标“荃盛”，字体与华美公司的注册商标相近，排列方式也与华美公司的注册商标相同，该种使用方式已非合理和必要，超出了说明或客观描述商标的正当使用界限。

其次，作为与原告同行业的被告，在月饼上使用了华美公司的“感恩月”注册商标，该商标虽有祝福之意，但并非常见固定搭配；

在中秋祝福语众多，选择范围甚广的情况下，被告诺莎朵公司、被告荃盛食品在同种商品上使用该注册商标，其主观上难谓善意。

再次，被告诺莎朵公司、被告荃盛食品作为大型食品企业，在生产、销售产品时应当履行合理的注意义务。

虽然其在使用“感恩月”时，一并使用了自身商标“荃盛”，在2019年8月的网页销售截屏上亦对此予以突出表示，有攀附他人注册商标、搭便车之故意。

综上，被告诺莎朵公司、被告荃盛食品关于其正当使用的抗辩不成立，涉案商品上“感恩月”的使用系商标意义的使用。

二、被告诺莎朵公司、被告荃盛食品是否应当承担商标侵权法律责任。

被诉侵权标识与华美公司第6188968号注册商标相比较，二者在字体、字号、排列方式上基本一致，但在视觉上亦无差别，被诉侵权标识与华美公司第6188968号注册商标应属于相同或近似商标。

被告诺莎朵公司、被告荃盛食品未经许可，在月饼外包装纸袋、外包装纸盒、宣传册、网站使用“感恩月”，系在相同商品上使用与华美公司注册商标相同的商标，其行为构成对华美公司注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任，故对华美公司主张被告诺莎朵公司、被告荃盛食品停止侵权行为的诉讼请求，于法有据，应予支持，被告诺莎朵公司应停止销售、被告荃盛食品应停止生产、销售侵犯原告商标专用权的商品。

对于华美公司要求两被告销毁带有“感恩月”字样的商品、包装及宣传册等物品的诉讼请求，该行为系停止侵权的具体表现形式，故对该诉讼请求不再单独予以支持。

此外，华美公司还主张两被告应向其赔偿经济损失及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计2000000元，但其未就因侵权行为所受的实际损失或因侵权所获利益进行举证，其主张适用法定数额赔偿，本院依法予以确认。

本院综合考虑以下因素：1.原告主张的商标显著性强；

2.被告的侵权主观恶意明显；

3.涉案侵权产品系季节性商品，有销售期限的限制；

4.原告为维权支出了公证费、律师费。

综合考虑等酌定赔偿数额为84500元（包括华美公司为制止侵权所支出的合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、第九条、第十条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宁波市海曙诺莎朵贸易有限公司立即停止销售侵犯原告东莞市华美食品有限公司“感恩月”商标专用权（商标权注册号6188968）商品。

二、被告浙江荃盛食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告东莞市华美食品有限公司“感恩月”商标专用权（商标权注册号6188968）商品。

三、被告宁波市海曙诺莎朵贸易有限公司、被告浙江荃盛食品有限公司赔偿原告东莞市华美食品有限公司经济损失（含为维权支出的合理费用）共计84500元整，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

四、驳回原告东莞市华美食品有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告东莞市华美食品有限公司承担10918元、被告宁波市海曙诺莎朵贸易有限公司、浙江荃盛食品有限公司承担482元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。

如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。

执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；

依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；

对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审 判 员　　施　益 二〇二〇年三月二十日 代书记员　　徐倩倩 本案引用的法律条文 《中华人民共和国商标法》 第五十七条第（一）项（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。