中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再62号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：拉地格里特国际公司。

住所地：美利坚合众国康涅狄格州拜森尼市北拉地格里特大街1号。

法定代表人：丹尼尔·C·鲁，该公司高级副董事长。

委托诉讼代理人：樊琳，北京元合律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：龙侠，该局审查员。

再审申请人拉地格里特国际公司因与被申请人国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终2284号行政判决，向本院申请再审。

本院于2018年11月19日作出（2018）最高法行申9237号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

拉地格里特国际公司申请再审称，引证商标第11189402号“LATICRETE及图”（第17类）经原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）在无效宣告程序中宣告无效，于2017年11月13日在商标公告上公告，该无效宣告裁定目前已经生效。

因此，两引证商标不再是诉争商标申请注册的权利障碍。

如果仍依据二审判决作出时的事实来判断申请商标是否应予注册，显失公平，故依据情势变更原则，请求撤销被诉决定、一审及二审判决，由商标评审委员会重新作出驳回复审决定，并核准第13633740号注册申请。

北京知识产权法院一审查明： （一）诉争商标 1.申请人：拉地格里特国际公司。

2.申请号：13633740。

3.申请日期：2013年11月29日。

4.标志： 5.指定使用商品（第1类，类似群0104;0115）：工业化学品：工业用粘合剂；

聚氨醋；

固化剂。

（二）引证商标一 1.注册人：南京邦雷贸易有限公司。

2.注册号：12580682。

3.申请日期：2013年5月14日。

4.初审公告日期；

2014年8月20日。

5.注册公告日期：2016年4月14日。

6.专用权有效期间为：2014年11月21日至2024年11月20日。

7.标志： 8.核定使用商品（第1类，类似群0102;0104;0115）：硅胶；

罩面漆和底漆上浆料；

混凝土用凝集剂；

除油漆外的砖石建筑防潮剂；

填隙剂；

高岭土；

离子交换剂；

工业用粘合剂；

粘胶液；

墙砖粘合剂。

（三）引证商标二 1.注册人：南京邦雷贸易有限公司。

2.注册号：11189402。

3.申请日期：2012年7月10日。

4.注册公告日期：2013年11月28日。

5.专用权有效期至：2023年11月27日。

6.标志： 7.核定使用商品（第17类，类似群1701；

1703；

1705-1707）:乳胶（天然胶）；

橡胶水；

人造树脂（半成品）；

塑料杆；

石棉石板；

隔音材料；

玻璃纤维保温板和管；

绝缘漆；

绝缘涂料；

橡胶或塑料制填充材料。

（四）被诉决定 商评字[2016]第54303号《关于第13633740号“LATICRETE及图”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2016年6月20日。

商标评审委员会以诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

（五）其他事实 2014年11月3日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条、第三十条、2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：（一）初步审定在第1类：“科学用化学制剂（非医用、非兽医用），未加工人造树脂，未加工塑料”上使用诉争商标的注册申请，予以公告。

（二）驳回在第1类：“工业化学品，工业用粘合剂，聚氨醋，固化剂”上使用诉争商标的注册申请。

2014年11月28日，拉地格里特国际公司向商标评审委员会提出复审申请。

在一审庭审中，拉地格里特国际公司明确表示对诉争商标与引证商标一、二构成近似商标标志、诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品均不持异议。

北京知识产权法院一审认为，基于查明的事实，引证商标一的初审公告日期在诉争商标申请注册日之后，诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当适用商标法第三十一条的规定。

被诉决定适用商标法第三十条属于适用法律错误，一审法院予以纠正。

又因商标法第三十条和第三十一条关于是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的判断标准并无实质性差异，一审法院将对引证商标一、二一并予以评述。

在庭审过程中，拉地格里特国际公司明确表示对诉争商标与引证商标一、二构成近似商标标志、诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品均不持异议，一审法院经审理亦予以确认。

拉地格里特国际公司诉称已对引证商标一提出无效宣告申请，引证商标二目前处于无统宣告一审行政诉讼程序中，但截止本案作出判决当日，引证商标一、二仍为在先有效商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

诉争商标与引证商标一、二共同使用于同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。

诉争商标的申请注册不符合商标法第三十条、第三十一条的有关规定。

综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，虽适用法律有误，但对判定商标标志近似的审理标准没有影响，不影响决定结论。

拉地格里特国际公司的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。

依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，一审法院判决驳回拉地格里特国际公司的诉讼请求。

拉地格里特国际公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。

商标评审委员会服从一审判决。

北京市高级人民法院二审认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的、初步审定并公告申请在先的商标；

同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

” 鉴于拉地格里特国际公司对诉争商标与引证商标一、二构成近似标志，以及诉争商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似均不持异议，经审查，二审法院对此予以确认。

在此基础上，拉地格里特国际公司提交的证据尚不足以证明相关公众已经能够将诉争商标与引证商标一、二相区分，不会导致混淆误认的后果。

同时，虽然引证商标一、二均被提起了无效宣告请求，但截至二审法院诉讼中，引证商标一、二仍未丧失专用权，仍系诉争商标申请注册的障碍。

至于引证商标一、二是否侵犯拉地格里特国际公司的相关权益，并非本案的审理范围，二审法院对此未予评述。

因此，商标评审委员会和原审法院的认定并无不当。

拉地格里特国际公司的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，二审法院对此均不予支持， 判决驳回上诉，维持原判。

本院再审查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

2017年11月13日，商标局发布第1575期注册商标宣告无效公告，公告第11189402号“LATICRETE”商标被依法宣告全部无效，其注册商标专用权视为自始即不存在。

2018年3月6日，商标局发布第1590期注册商标宣告无效公告，公告第12580682号“LATICRETE”商标被依法宣告全部无效，其注册商标专用权视为自始即不存在。

本院认为，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

本案中，被诉决定作出之时，引证商标为有效注册商标，申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。

商标评审委员会据此作出被诉决定，并无不当。

终审判决之后，出现了新的事实，即引证商标已被宣告无效，商标评审委员会对申请商标予以驳回的事由不复存在，其应根据变更后的事实重新作出决定。

故，本案一、二审行政判决及被诉决定均应撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终2284号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初5773号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第54303号《关于第13633740号“LATICRETE及图”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第13633740号商标重新作出决定。

一、二审案件受理费共计二百元，由拉地格里特国际公司负担。

本判决为终审判决。